最高行政法院行政-TPAA,88,判,3570,19990930

行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三五七○號
原 告 潮港城股份有限公司

代 表 人 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）

右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十七年十月二十六日台八七
訴字第五二四八三號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰

主 文
原告之訴駁回。

事 實
緣原告於民國八十五年四月十六日以「潮港城」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之小吃店服務申請註冊。
被告以其與佰歲食品股份有限公司之註冊第四五九九二號「潮港城及圖」服務標章近似，乃予以核駁，發給第0000000號服務標章核駁審定書。
原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起本訴。
茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、我國商標法第三十一條第一項第二款規定：「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者」商標主管機關依職權或據利害關係人申請撤銷專用權。
二、查據以核駁之佰歲食品股份有限公司註冊第四五九九二號「潮港城及圖」服務標章（下稱舉證案）雖係於七十八年十二月十九日提出申請，迄今已近十年，惟原告八十年一月於其同一地址併購該公司且設立潮港城股份有限公司前後均未見舉證案對該商標之正常使用，足證該商標無正當事由迄未使用且繼續停止使用已滿三年以上，商標主管機關應依職權撤銷其專用權，原告係經間接程序併購該公司，故無法提供該原告與舉證案公司之相關原始資料，惟經濟部登錄於網際網路之公司登記紀錄中可清楚地查出舉證案之申請人『佰歲食品股份有限公司』設立狀況為『解散』，其最後變更日期則為七十九年十二月二十二日，更可證明舉證之申請人已不復存在實際上已停止使用滿三年以上，依現行商標法第四十三條第二項之規定『商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者，商標專用權當然消滅』，故舉證案之商標專用權已因其專用權人之解散而當然消滅。
綜右說明，被告據以核駁本案之註冊第四五九九二號「潮港城及圖」服務標章無正當事由迄未使用並繼續停止使用已滿三年以上且專用權人已解散，商標主管機關應依職權撤銷其專用權，原告曾一再提出說明，然並未見主管機關依職權撤銷其專用權，即斷然核駁本案顯有不當。
懇請鈞院深入了解以撤銷原被告及決定機關不當之審定與決定，予原告合法應得之專用權以維法制。
被告答辯意旨略謂︰按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為核駁審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段所明定。
本件原告申請註冊之「潮港城」服務標章圖樣，與據以核駁註冊第四五九九二號「潮港城及圖」服務標章圖樣均有一粗黑正方形外框，內置類似古文之潮港城三字，異時異地隔離觀察，外觀上有致消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章，復指定使用於同一或類似之服務，自有首揭法條之適用。
又原告聲稱與據以核駁服務標章專用權人先後設立於同一地址營業一節，縱令屬實，亦無法證明該據以核駁服務標章專用權人已停止營業，另原告指稱由網際網路登錄之經濟部公司登記紀錄中，查出據駁標章專用權人佰歲食品股份有限公司已解散，惟並未檢附核准解散登記相關資料佐證，尚難據此主張該公司確已解散並已停止使用其標章，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請並無不合。

理 由
依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊；
而判斷服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。
本件原告八十五年四月十六日以「潮港城」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之小吃店服務申請註冊。
被告以系爭「潮港城」服務標章圖樣（如附圖一），與據以核駁之註冊第四五九九二號「潮港城及圖」服務標章圖樣（如附圖二），其標章中文「潮港城」三字相同，且指定使用於同一或類似服務，應屬近似之標章。
乃依上揭法條規定予以核駁。
原告以據以核駁之註冊第四五九九二號「潮港城及圖」服務標章無正當事由迄未使用繼續停止使用已滿三年以上，此由原告於八十年一月即於同一地址設立，且該服務標章未見於其他廣告或業者中即可證明，商標主管機關應依職權撤銷其專用權云云，訴經經濟部、行政院一再訴願決定，以系爭「潮港城」服務標章圖樣與據以核駁之註冊第四五九九二號「潮港城及圖」服務標章圖樣均有一粗黑正方形外框，內置類似古文之潮港城三字，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混同誤認之虞，屬近似之服務標章，復指定使用於同一或類似服務，系爭服務標章自不得申請註冊。
所訴據以核駁服務標章之專用權人與原告先後設立於同一地址營業一節，縱令屬實，亦無法證明該據以核駁服務標章專用權人已停止營業，原告復無提出任何具體證據證明該據以核駁服務標章已停止使用，遂駁回其訴願、再訴願。
揆諸首揭規定，均無違誤。
茲原告仍執前詞爭執，仍難認有理由。
至據以核駁標章是否確有迄未使用或繼續停止使用，足資促使商標主管機關依職權撤銷其標章專用權之事實，乃屬商標主管機關職權審認之範圍，非原告於本件申請案所得爭執。
其起訴意旨執以指摘原處分及一再訴願決定違誤，難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 趙 永 康
評 事 沈 水 元
評 事 林 清 祥
評 事 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎
中 華 民 國 八十八 年 十 月 一 日