最高行政法院行政-TPAA,90,判,714,20010502,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第七一四號
再 審原 告 甲○○
再 審被 告 海軍總司令部
代 表 人 李 傑

右當事人間因有關國防事務事件，再審原告對本院中華民國八十八年九月三十日八十
八年度判字第三五六四號判決提起再審之訴，本院判決如左：

主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。

事 實
緣再審原告以其在營服役期間，因人事作業違反兵役法規，不依法任官授階、錯誤分發，致其服志願役常備士官役卻以義務役上兵分發，造成階級、待遇、薪餉、學歷、眷補、退伍金年資等權益遭受嚴重損失，更導致退伍後因無高職同等學歷證書，影響考試資格、就業機會，請求就未依法分發任官任職造成其權益受損予以補救，並補發高職同等學歷證書云云，向國防部陳情同時副知立法委員余玲雅，余委員亦轉國防部辦理。
經再審被告所屬人事署於民國八十六年一月十三日以挹管字第○○二一九號書函復余委員並副知再審原告，略以再審原告原係輪校常士班二兵學生，於完成高職一般課程後，志願報考海軍水中爆破班第二十一期，六十六年三月二十五日結訓，六十六年四月一日以上兵分發服役十年，六十七年二月一日初任下士，七十六年三月三十一日以上士階服役期滿退伍，與陸海空軍軍官士官任官條例第五條第一款及其施行細則第四十四條第一款暨海軍水中爆破班第二十一期學員招生簡章及考選規定第四條㈡之２規定相符，原作業並無疏誤，且其未完成士官學校基礎教育（含入伍訓練、高職一般課程、專長課程三階段），亦不符合敍任中士及取得高職學資；
又再審原告陳述有關支領義務役士官兵薪資達三年四個月，因無相關佐證資料，無法據以查證，請其提佐證資料送署研處等語。
再審原告不服，向國防部提起訴願，經決定駁回，乃提起再訴願，經行政院再訴願決定將原決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定。
嗣國防部重為訴願決定，仍駁回其訴願。
原告仍未甘服，提起再訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭本院八十八年度判字第三五六四號判決（以下稱原判決）駁回。
遂以原判決有舊行政訴訟法第二十八條第一款即新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款再審事由，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原判決駁回再審原告之訴之意旨，有違四十三年八月十六日修正公布之兵役法第八條第一項第一款、第二款、第十條第一項、第十二條第一項、第二項、第六條、第十三條、第十四條第一項、第三條、第二十五條，同法施行法（四十三年十二月四日修正公布）第十一條第一項第一款；
陸海空軍士官服役條例（四十八年八月四日公布）第五條第一項第一款、第八條、第三條、第二十七條與同條例施行細則第五條、第二十條第一款；
志願士兵條例第三條第一款；
陸海空軍士官任官規則第二條、第八條、第十條第一項第二款、第十六條；
陸海空軍士兵晉級規則第二條及國軍官兵薪餉發放辦法第二條等規定，卻依再審被告偽造之海軍水中爆破班第廿一期學員招生簡章等資枓，否定原告合法之主張，適用違反中央法規標準法第五條第一項第二款、第六條及第四條之法律，顯有錯誤，符合舊行政訴訟法第二十八條第一款再審事由。
為此，提起再審之訴，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及一再訴願決定。
二、再審原告係六十四年八月二十六日至六十五年九月二十五日完成入伍訓練、高中課程，於海軍輪機學校常備士官班學生期間，因故報名海軍技術學校爆破班，六十六年三月二十五日畢業，同年四月一日以上兵分發，六十七年二月一日任下士，至七十六年三月三十一日上士階級服役期滿退伍。
其在營期間，因再審被告人事作業違反兵役法規，不依法任官授階、錯誤分發，致其服志願役常備士官役，卻以義務役上兵分發，造成階級、待遇、薪餉、學歷、眷補、退伍金年資等權益遭受嚴重損失，更導致退伍後因無高職同等學歷證書，影響考試資格、就業機會，請求就未依法分發任官任職造成其權益受損予以補救；
即再審被告應賠償再審原告薪資損失（含利息）、作業錯誤之損害與精神慰藉金新臺幣六百三十六萬三千九百九十六元等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、按五十年三月二十八日公布之陸海空軍士官任官規則第九條第一款規定：常備士官，以具陸海空軍士官學校，或國內外同等士官校班，完成常備士官班教育期滿成績合格者任之。
及海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定第四項第二款第二目規定：正在本軍各學校受訓中之十年制常備士官，志願報考者須放棄高職學資，並須填具放棄高職比敍志願書（仍限服役十年），如中途淘汰或退訓，仍回原受訓學校繼續受訓，並保有原學資及權益。
及同招生簡章第九項第一款規定：該班結訓學員，下士（含）以上原階分發，士兵以上等兵分發，實施在職訓練，經考核合格，再初任下士。
查再審原告在海軍輪機學校常備士官班受學生教育期間，因尚未完成教育期滿成績合格，自不得取得高職學資及敍任常備士官。
又依前揭海軍水中爆破班第二十一期招生簡章規定，志願報考者須放棄高職學資，並須填具放棄高職比敍志願書（仍限服役十年），且該班結業學員，士兵以上等兵分發，實施在職訓練，經考核合格，再初任下士，再審原告於六十六年三月二十五日畢業，因不具士官以上之身分，遂於同年四月一日以上等兵分發，六十七年二月一日經考核合格始初任下士，再審原告上兵服役未滿一年即經核定任官下士，再審原告之基本權利顯未受損。
二、再審原告六十五年九月二十五日至六十六年三月二十五日於水中爆破班受訓期間，因在輪機學校期間未完成常備士官班教育，故不具士官身分，溢領薪餉予以追繳，實屬當然。
三、查海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定第四項第二款第二目規定：正在本軍各學校受訓中之十年制常備士官，志願報考者須放棄高職學資，並須填具放棄高職比敍志願書（仍限服役十年），再審原告於六十六年三月二十五日自該班結訓，六十六年四月一日以上兵分發服役十年，渠於七十四年八月二十六日申辦退伍不成，係服役年限未屆滿，非不明原因不准其請求。
四、依陸海空軍士官服役條例第二十七條退伍金、退休俸、贍養金給與規定，服現役實職年資未逾三年者不發。
自三年零一日至屆滿三年半者，發六個基數爾後每增加半年加發一個基數（不滿半年者以半年計）依此累進計算，故再審原告六十六年四月一日以志願役上兵服役（六十七年二月一日初任下士）至七十六年三月三十一日以上士階服役屆滿十年，核發十九個基數之退伍金，於法並無不當。
五、按兵役法第十五條第二款規定：預備役以現役期滿退伍者服之，至屆滿四十五歲除役時止。
及同法第二十五條規定常備軍官常備士官在現役期間，因故離職或停役者，或退伍為預備役者，為後備軍人，應受後備管理。
及同法第三十八條第一項規定：後備軍人及國民兵應受動員、臨時、教育、勤務、點閱等召集。
是再審原告接受召集，並無不合，請求判決駁回再審原告之再審之訴等語。

理 由
按新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與現行法規有所牴觸或有效之判例解釋有所違反者而言，至於事實認定錯誤或法律上見解之歧異，不得謂為適用法規顯有錯誤。
本件原判決係以：本件再審原告主張其於六十四年八月二十六日入伍訓練，並在海軍輪機學校常備士官班學生期間，志願報名海軍技術學校爆破班第二十一期，於六十六年三月二十五日畢業，認應敍任中士、取得高職學資，因再審被告人事作業違反兵役法規，不依法任官授階、錯誤分發，致其服志願役常備士官役卻以義務役上兵分發，造成階級、待遇、薪餉、學歷、眷補、退伍金年資等權益遭受嚴重損失，更導致退伍後因無高職同等學歷證書，影響考試資格、就業機會，請求就未依法分發任官任職造成其權益受損予以補救，並補發高職同等學歷證書，為再審被告所否准。
又再審原告於海軍輪機學校常備士官班受學生教育期間，因尚未完成教育期滿成績合格，依陸海空軍士官任官規則第九條第一款規定，自不得取得高職學資及敍任常備士官。
另依前揭海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定，志願報考該班者須放棄高職學資，且該班結業學員，士兵以上等兵分發，實施在職訓練，經考核合格，再初任下士，再審原告於六十六年三月二十五日畢業，因不具士官以上身分，遂於同年四月一日以上等兵分發，六十七年二月一日經考核合格始初任下士，人事單位作業並無錯誤，再審被告所屬人事署否准所請敍任中士及取得高職學資，並無不當。
其中關於海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規定，係為招收水中爆破隊員，以執行兩棲作戰之特殊任務而訂定，報考而經錄取者，即以上開規定為與海軍訂立行政契約之準據。
其權益受限制，乃因受契約拘束之結果，並非上開考選辦法本身規定之所致。
至於再審原告所舉邱正福等人結訓以中士分發一節，係因經專案核准；
沈復國等人結訓後服役五年即辦退伍一節，係因該期招生簡章無役期限制。
再審被告所訂海軍水中爆破班招生簡章及考選規定，各期所規定之役期、任用階級，不盡相同，致各期學員分發派職亦不相同，裁量上自有不盡週延之處；
而以專案核准之方式，給予特定之少數人特殊之權益，更易招致不滿，影響軍心，固屬不當，惟此等均未影響關於再審原告部分之人事作業之合法性。
另依陸海空軍士官服役條例第二十七條退伍金、退休俸、贍養金給與規定，服現役實職年資未逾三年者不發。
自三年零一日至屆滿三年半者，發六個基數爾後每增加半年加發一個基數（不滿半年者以半年計）依此累進計算，再審原告於六十六年四月一日以志願役上兵服役至七十六年三月三十一日以上士階服役屆滿十年，再審被告核發十九個基數之退伍金，於法並無不合。
又依兵役法第三十八條第一項規定，後備軍人及國民兵應受動員、臨時、教育、勤務、點閱等召集。
再審原告係後備軍人，其受點閱等召集，亦無不合。
再審被告之處分，既無不合，再審原告據以請求損害賠償，亦非可採。
綜上所述，再審被告所為處分，並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤為由，判決駁回再審原告之訴及附帶損害賠償之請求，核其認事、用法均無不妥，自無適用法規顯有錯誤之情形。
況原判決所引五十年三月二十八日公布之陸海空軍士官任官規則第九條第一款之規定，係國防部依陸海空軍軍官任官條例第一條第二項授權訂定，無違中央法規標準法第四條、第五條第一項第二款及第六條之規定；
而海軍水中爆破班第二十一期招生簡章及考選規則第四條㈡之２及第九條㈠等規定，係再審被告本於其職權訂定，性質為行政契約，再審原告對之不爭執，而參與該期招生考試，則該項文書自無偽造可言。
從而，再審原告如事實欄爭執之各點，無非係法律上見解之歧異，核與首揭新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款再審事由要件不符，再審原告據以提起再審之訴，難謂合法。
綜上所述，本件再審原告之再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
又本件再審之訴為無理由，其損害賠償之請求失所附麗，應併予駁回，併此敍明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百七十八條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日