最高行政法院行政-TPAA,90,判,773,20010510,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第七七三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦

右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十八年九月九日台八十
八訴字第三四一一七號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
緣原告之前手豐德低脂鮮羊乳實業有限公司於八十四年六月二十八日以其「低脂鮮羊乳製造過程」係將濾清後之原乳鮮羊乳藉水溫加熱方式加熱至九三－九五℃，再急速冷卻至四℃，於攪拌機內攪拌適當時間，再於四至六℃間靜止放置二小時以上，將結成塊狀之脂肪層取出，即獲得低脂鮮羊乳等情，向被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請發明專利。
案經被告編為第00000000號審查，不予專利。
旋豐德低脂鮮羊乳實業有限公司申准將本案申請權讓與原告。
原告變更發明名稱為「低脂鮮羊乳製造方法」並修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利，發給八十七年八月二十六日台專（捌）○一○一九字第一二九三三二號專利再審查審定書。
原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
一、本案申請專利之「低脂鮮羊乳製造方法」為原告於實際製造經驗中多方嘗試而得，非輕易即可推知。
此係專供將鮮羊乳予以低脂化處理之方法。
利用本案所揭露的方法可以將原本全脂的鮮羊乳加以低脂化處理，並保有羊乳的芳香。
而且原告於發明本法後，曾嘗試直接轉用來對鮮牛乳進行低脂化處理，結果發覺以本法對鮮牛乳進行低脂化處理時，其成品品質及風味不佳，難以入口，故本案方法無法直接運用在鮮牛乳之低脂化處理。
當然，原告亦曾嘗試以現行對鮮牛乳低脂化處理方法直接轉用來對鮮羊乳之低脂化處理，同樣無法使鮮羊乳完成完美的低脂化處理，故證明這二種低脂化製造方法無法相互轉用。
所以市面上長久以來即有低脂鮮牛乳冷藏銷售，但迄未有低脂鮮羊乳問世，其原因即在於此。
二、習知並無任何可以將鮮羊乳予以完善低脂化，而仍能保存芳香味道的處理方法存在，則在本案揭露出可以將鮮羊乳作完善低脂化處理的方法後，應核准專利，方稱合法。
被告在初審時以本案不符專利法第二十條第二項規定為由，不予專利。
對此，原告於申請再審查時即大力陳明初審所引證的證據資料乃處理鮮牛乳低脂化的方法，非用以處理鮮羊乳的，故不可據以引證本案為習知技術之運用而為熟知該項技術者所能輕易完成。
三、被告的再審查委員明白二種乳品的低脂化處理不可直接轉用，但為求慎重起見，乃要求原告補充具體之比較試驗證明，原告乃轉央省畜產試驗所梁逸博士代為化驗品質成分及品評風味，惟被告再審查委員本諸保守心態，仍挑出本案原說明書中與梁博士所作化驗報告中有一離心攪拌時間數據不同的疑問點，旋即直接審定不予本案專利，未給予原告補正說明的機會，即貿然核駁，其心態實已可議。
四、被告再審查以本案不符專利法第二十條第一項規定為由，不予專利；
此可證明被告於初審審定時，所引用認定本案不符專利法第二十條第二項規定事由已不存在。
換言之，被告於初審審定時所指本案「為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術所能輕易完成者」的認定係屬錯誤。
反而是再審查審定時轉而認為本案「所請方法實不具產業上利用價值」。
理由為本案原說明書內所載的攪拌時間超過梁博士所紀錄的時間，故認為本案顯然無法製得風味良好之低脂鮮羊乳，即以此為由予本案專利。
原告於訴願時已針對本案中攪拌時間的多寡提出說明，且附具梁博士針對此問題之覆函為證，經濟部竟然如同被告在初審時的認定，又指稱本案「為利用申請前已公開之技術，而為熟習該項技術技藝人士所易於推知」之認定，最後以「原處分雖非以此理由否准專利，惟其結果並無二致，原處分應予維持」為論結，將本案訴願駁回，可謂違法。
倘經濟部堅決要作此指稱，至少應該先針對被告誤認本案不具產業上利用價值之指稱，作出撤銷原處分的決定，再由被告作出迎合經濟部的審定處分，如此方符合訴願制度之精神。
本案原告針對被告的核駁提出訴願，訴願機關不對該項核駁認定作審議，另以其他理由維持原處分，如此訴願制度何需存在，經濟部對本案訴願所作的決定顯然違法。
五、被告對本案猶執離心攪拌時間數據不同及認為未提供確實說明或證據之認定，原告就此分別陳述如下：茡本案離心攪拌時間數據不同的原因，乃因操作數量多寡的因素所致，只要離心攪拌數量多，則其攪拌時間必定會拉長，否則無法作充分攪拌。
本案創作人於提出專利申請之前所自行試作的過程係以1000cc的鮮羊乳為之，在1000cc的條件下攪拌時間以七分鐘為佳。
而梁博士進行本案樣品化驗時以二佰毫升的鮮羊乳為之，故其攪拌時間以三分鐘為佳，若再加以攪拌到第四分鐘時即會帶有酸敗風味及澀味產生。
此點結論證實本案於原說明書中所載「．．．本發明以下所述之製造方法中乃以1000cc的羊乳量為單位。
在提高或降低羊乳量時，將應該適當增減製造過程中每個程序之數據，惟製造方法則不變。
．．．」的敘述是完全正確的。
由本案說明書內容敘述的正確，輔以農委會畜產試驗所梁逸博士所代為化驗的報告書，即可證明本案深具產業上利用價值。
涛關於被告認為本案未提供確實說明或證據乙節。
蓋，被告的審查過程中，申請人曾於八十七年二月十八日向被告提出說明書修正及提出申復，該申復說明書中即附呈省畜產試驗所梁逸博士所作品質分析之報告書，由該分分析報告書的內容可以看出，以本案製造方法進行製造的低脂鮮羊乳，確可將脂肪率降至三％左右，且產生芳香清爽之味道，合於成為低脂鮮羊乳的標準。
由此足以證實本案確可生產出合於產業上利用價值之低脂鮮羊乳之產品。
至於羊乳與牛乳的低脂方法無法相互轉用係從事此項行業技藝人士所共通知曉之事實，就如同雞與鴨是不同的生物般毋庸置疑，所以在本案已提出公正專業人士化驗報告以證實本案可行性的情形下，不知被告為何還執意指稱本案未提供確實說明或證據。
六、實際上，被告已不再如初審般認定本案低脂鮮羊乳的製造方法可與低脂鮮牛乳的方法直接轉用。
所以其於再審查審定時所指稱之理由與引用之法條與初審審定有絕大差異。
再審定以攪拌時間相差之疑義來核駁本案，至經濟部訴願決定雖不再質疑本案攪拌時間之差異，但竟又恢復被告初審審定時的理由，指稱本案為利用申請前已公開之技術，而為熟習該項技藝人士所易於推知，將本案訴願駁回。
至此本案面對被告核駁理由與經濟部訴願決定不同的審議理由，使原告面臨要將那一機關列為被告，又要針對那一理由提出行政訴訟之窘境。
倘經濟部執意以不同認定維持原處分，至少應該將被告原先不適當的核駁理由及引用法條加以撤銷，由被告另為適法之審定，始能使前後各機關的認定歸於一致。
如今二者的審查審議理由及引用的法條明顯有別，此種紊亂制度的作法，實難稱合法。
七、提到經濟部訴願決定，在此一併檢討：訴願駁回理由係檢附一九六五年出版Fundamentals of dairy chemistry第四一六頁為引證，而指稱本案為利用申請前已公開之技術，而為熟習該項技藝人士所易於推知。
查以上引證資料所敘述的都是牛乳的處理方法，並且論述乳油所以能夠凝集成型的可能原因，此皆與羊乳無關。
再查同該編著者於一九八○年出版的更新版第四九五頁提到羊乳部分，與一九七一年由Jenness and Parkash發表的實驗結果，即載明純羊乳無法取得乳油，除非是羊乳中添加牛乳。
原理上說來，牛乳攪拌後可以輕易凝集乳油成型去掉是因為牛乳中有脂肪凝集素（fat clustering factor or agglutinatingeuglobulins）所致，但羊乳中並無脂肪凝集素的成分，所以雖然羊乳的脂肪含量比牛乳高許多，但如果要去掉羊乳的乳油來減少羊腥味時，用一般處理牛乳的攪拌方法是做不出來的，原告亦係經過無數次失敗後才慢慢試作出本發明所揭露的製造方法。
就鮮羊乳不易低脂製造處理的困境不僅是本國業者面臨而已，連所有畜牧業及乳品業興盛國家之業者亦皆面臨，此可證實原告發明本件專利確具產業價值。
八、原告將本件專利之內容向中國大陸提出發明專利申請，業經核准並領得發明專利證書。
九、綜上所述，原告針對本案要求：茡請准行言詞辯論。
涛請求准予舉行實地勘驗，亦即請相關人員至原告處實地查看製作方法之不同。
𪲘或請鈞院指定實驗機關，就牛羊乳的低脂製造方法能否混用作出證明。
並請判決撤銷原處分、原決定及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：
一、查本案所述鮮羊乳之製程，基本上仍係運用調整乳溫以影響脂肪球之集結及乳油分離之技術。
而原告於再審查理由書中曾稱引證技術係有關「牛乳」之脫脂過程，其中所應用之「遠心分離法」若應用至「羊乳」，並無法使羊乳脂肪球集結，且本案以激烈攪拌方能將羊乳脫脂且不破壞或降低羊乳內其他成份，然運用至牛乳上則會產生焦味云云。
針對此點，被告遂於八十六年十一月十八日以台專（捌）○一○一九字第一四四七一九號再審查核駁理由先行通知書函原告就此點提出比較試驗證明，原告雖於八十七年二月十八日提出有關本案製法所得「低脂鮮羊乳」之檢驗與品評報告書，惟由報告得知，羊乳之攪拌時間以三分鐘為最佳，此與本案說明書之實施例所記載之七分鐘攪拌時間不同，且該比較試驗並未就原告所稱「『遠心分離法』若應用至羊乳，無法使羊乳脂肪球集結」及「以激烈攪拌方式．．．運用至牛乳上則產生焦味」的說法提供確實說明或證據。
因此，由原告所提供之報告，對照本案之技術內容，實難以看出本案方法之產業上利用價值，本案尚難謂已符合發明專利要件。
二、綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴等語。

理 由
按稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作，為專利法第十九條所規定。
又同法第二十條第二項復規定，發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得發明專利。
本件原告申准承受其前手豐德低脂鮮羊乳實業有限公司所提「低脂鮮羊孔製造過程」發明專利申請案權，並變更發明名稱為「低脂鮮羊乳製造方法」，並修正專利說明書，被告以原告於八十七年二月十八日提臺灣省出畜產試驗所研究員梁逸君所作檢驗及品評報告書（以下簡稱報告書），依該報告書顯示，本案特徵之離心攪拌步驟，較佳攪拌時間為一至三分鐘，攪拌時間超過四分鐘以上所得鮮羊乳會產生酸敗及澀味，而本案說明書所述製法，離心攪拌時間高遠七分鐘，顯然無法製得風味良好之低脂鮮羊乳，所請方法不具產業上利用性，應不予專利。
原告不服，訴稱：⑴本案離心攪拌時間數據不同之原因，乃因操作數量多寡所致，只要離心攪拌數量多，則其攪拌時間必定會拉長，足證本案說明書內容正確，本案深具產業上利用價值。
⑵Fundamentals ofdairy chemistry第416頁所述是牛乳處理方法及乳油凝集成型的可能原因，皆與羊乳無關，又，Jenness and parkash發表的實驗結果載明「純羊乳無法取得乳油，除非是羊乳添加牛乳．．．羊乳中沒有脂肪凝集素的成份，所以雖然羊乳的脂肪含量比牛乳高許多，但是如果要去掉其乳油來減少腥味，用一般處理牛乳的攪拌方法是做不出來的」。
故該二種低脂化製造方法無法相互轉用。
⑶因羊乳缺乏脂肪凝集素的成份，故以習知牛乳處理方法並無法轉套用在鮮羊乳上，必須採取破壞羊乳脂肪球膜的攪拌方式才可達成等語。
惟查本案之步驟為濾清→加溫至九三－九五℃→降溫攪拌→低溫攪拌→低溫靜置→取出脂肪層。
經查以濾清方式去除原乳之雜質，及以加溫至九三－九五℃之方式進行殺菌，係一般鮮乳習知之前處理步驟；
利用溫度改變以破壞乳化狀態為習知之技術，利用降溫（或冷卻）及攪拌以加速乳油層之形成，已揭示於西元一九六五年出版之Fundamentals of Dairy Chemistry第四一六頁，以低溫靜置方式使比重較輕之乳油上浮，形成乳油分離，亦為習知必要步驟。
本案為利用申請前已公開之技術、知識，而為熟習該項技藝人士所易於推知，難謂為新發明等情，業據訴願機關經濟部函請食品工業發展研究所審查，有該研究所八十七年十二月二十二日審查意見書及八十七年二月六日食研菌字第○一七○號補充審查意見書附訴願㮀可稽。
原告仍謂本案不可指其合於專利法第二十條第二項前段情事，核係其一己之見，尚非可採。
至補充審查意見㈡雖有：「然尚無專利法觀點中『不具產業上利用價值』之疑慮」云云，惟查本案依同法第十九條及第二十條第二項規定，應不予專利，已見前述，是以原處分不予專利之結果並無二致，自應予維持。
又本案之特徵並不離運用一般處理乳類（如牛乳）乳油分離之原理，即利用溫度改變以破壞乳化狀態，及利用降溫（或冷卻）及攪拌以加速乳油層之形成，本案之技術特徵為熟習該項技藝人士所易於推知，自不得申請取得發明專利，原告所稱羊乳缺乏脂肪凝集素雖可支持山羊乳脂肪不易分離之論點，仍難據為其有利之認定。
再各國核准專利之標準不一，原告亦不能以其他准許專利案件，作為本案應准許之論據。
綜上所述，本件原處分不予專利之結果並無二致。
一再訴願決定遞予維持，俱無不合。
原告之訴，為無理由，應予駁回。
所請命為言詞辯論及實地勘驗，核非必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鍾 耀 光
法 官 吳 錦 龍
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日