最高行政法院行政-TPAA,90,判,802,20010511,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第八○二號
原 告 甲 ○
被 告 經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）
代 表 人 陳明邦

右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年九月九日台八八訴字
第三四○九七號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
緣原告於八十六年五月七日以「早安高帆HIGH-FIN」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳服務申請註冊，經被告審查核准，列為審定第一○一四四二號服務標章。
嗣美而美食品廠李松田對之提出異議。
案經被告為異議不成立之審定。
美而美食品廠李松田訴經經濟部經（八七）訴字第八七六三五三七四號訴願決定將原處分撤銷。
被告重為審查，將系爭第一○一四四二號「早安高帆HIGH-FIN」服務標章之審定撤銷，其聯合第一○一四七四號、第一○二二四一號服務標章之審定應一併撤銷，發給中台異字第八七一三四一號服務標章異議審定書。
原告不服，循序提起訴願及再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、按二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之服務標章各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十六條所明定。
而判斷兩服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之服務標章。
而異議人所提之商標圖樣與原告之商標圖樣，無論就其外觀、觀念或讀音方面，無一有近似之情形。
二、查，本件審定第一○一四四二號「早安高帆及圖HIGH-FIN」服務標章，商標圖樣係由英文字體「HIGH-FIN」、中文」早安高帆及圖形所組成，皆經過精心的設計與獨特的意象表示，構思輕巧具創意。
而異議引證案註冊九一四○四號「早安」商標圖樣係由中文「早安」所組成，中文以最普通之方式表示，並無特別之處。
而被異議案之英文、中文與圖形皆經過特殊之設計及佈局而成為一個完整之商標圖樣，整體構成不得擅加分割比較。
而異議引證案之中文非常簡略單調。
二者固雖均有「早安」二字，惟「早安」非異議人創用，原不具獨創性，乃習見之文字。
因此二者除商標主體不同外，其構圖佈局理念上差異更為顯著，本件「早安高帆及圖HIGH-FIN」之中文「早安高帆」四字字體大小一致，並未特別突顯「早安」二字，「早安高帆及圖HIGH-FIN」為原告之完整，無法分割之商標圖樣，原處分截取「早安」二字認系爭商標圖樣中文之主要部份，即欠慎審，二者商標明顯的可資區辨，觀念上予人寓目意念明確可辨識，於倉促間辨識商標時或異時異地通體隔離觀察無論於外觀、構圖、觀念上均迥然有別，實難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，亦無首揭法條之適用。
三、按「相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標，不得申請註冊」固為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。
惟其適用以兩商標圖樣構成相同或近似為前揭要件，而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依據有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為判斷，故判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，至商標中之一定部分，特易引起一般人之注意，因該一部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。
四、原告在商標申請過程當中，異議人以本件審定服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十六條規定對之提出異議，經原告據理力爭，提出答辯說明，被告從善如流，認同原告合法、合理、合情之陳述，認為兩者並不相同或近似，因而予以「異議不成立」之處分，原告料想不到被告竟然反覆無常，自己打自己嘴巴，又採用異議人所提之一些例子，又認為兩者相同或近似，竟然撤銷本件之審定，一會兒說：「異議人所舉多件近似案例，核該等標章圖樣與本案兩造商標圖樣不同，案情各異，且依商標審查各案拘束原則，異議人自不得比附援引執為本件服務標章應不准註冊之論據」。
一會兒又說：「被異議人所舉諸件案例，核屬另案問題，依商標審查各案拘束原則，被異議人尚不得比附援引執為本件標章應准註冊之論據」。
到底是審查標準不一？亦或是人云亦云？此種自我矛盾的審查基準何在？一會兒核准，一會兒又撤銷？社會正義公理何在？人民的權益又何在？法律的安定性又何在？更何況異議人所提之近似案例根本就沒有「早安」二字之案例，而原告所舉之案例才有「早安」二字之案例，此種捨有就無的處分，實令人匪夷所思！一再訴願決定，遞予維持，亦有違誤，請將之一併撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：依商標法第七十七條準用同法第三十六條前段規定，二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。
而判斷服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經行政法院著有例判。
又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；
服務標章圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似，行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一、二之（三）之八所示甚明。
查系爭審定第一○一四四二號「早安高帆HIGH-FIN」服務標章圖樣上之中文「早安高帆」，與據以異議之註冊第九一四○四號「早安」服務標章圖樣之中文「早安」，均有相同之早安二字，外觀上予消費者之寓目印象，不無使人誤認係同一主體之系列服務標章，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，且系爭服務標章申請日期八十六年五月七日，較據以異議服務標章申請日期八十五年一月十七日為晚，復指定使用於同一或類似服務，有違商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，乃將系爭第一○一四四二號「早安高帆HIGH-FIN」服務標章之審定撤銷，其聯合第一○一四七四號「早安及圖」、第一○二二四一號「早安你好涼麵及圖」服務標章之審定應一併撤銷。
本案復經行政院再訴願決定書認系爭服務標章圖樣上之中文早安與高帆各具意義，尚非不能分別審究，各為系爭服務標章圖樣中文之主要部分，其與據以異議之服務標章圖樣均有相同之中文早安，原處分及原決定以其異時異地隔離觀察，外觀上有使人發生混同誤認之虞，認屬近似之服務標章，揆諸首揭說明，並無不當，本件原處分及原決定均應予以維持。
至所舉行政院台八十六訴字第三八九二一號及第三九○九五號再訴願決定書就「有機生活」與「生活」、「馬力精」與「馬澼精X-ER」等商標所為之認定，其案情不同，且屬另案，要難執為系爭服務標章應准註冊之論據，原告之訴非有理由，請予駁回等語。

理 由
依商標法第七十七條準用同法第三十六條前段規定，二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。
而判斷服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。
又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；
服務標章圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。
查系爭審定第一○一四四二號「早安高帆HIGH-FIN」服務標章圖樣（如附圖一），據以異議之註冊第九一四○四號「早安」服務標章圖樣（如附圖二）被告以系爭審定第一○一四四二號「早安高帆HIGH-FIN」服務標章圖樣上之中文早安高帆，與據以異議之註冊第九一四○四號「早安」服務標章圖樣之中文早安，均有相同之早安二字，外觀上予消費者交易時之寓目印象，不無使人誤認係同一主體之系列服務標章，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，且系爭服務標章申請日期八十六年五月七日，較據以異議服務標章申請日期八十五年一月十七日為晚，復指定使用於同一或類似服務，有違商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，乃將系爭第一○一四四二號「早安高帆HIGH-FIN」服務標章之審定撤銷，其聯合第一○一四七四號「早林及圖」、第一○二二四一號「早安你好涼麵及圖」服務標章之審定應一併撤銷。
揆之首揭說明，並無不合。
原告雖不服，循序提起行政訴訟，主張系爭服務標章圖樣由外文、中文及圖形聯合組成，具獨特意象表示，不得分割比較，據以異議服務標章圖樣為單純中文，二商標圖樣外觀、構圖、觀念迥然有別云云，惟查系爭服務標章圖樣上之中文早安與高帆各具意義，尚非不能分別審究，各為系爭服務標章圖樣中文之主要部分，其與據以異議之服務標章圖樣均有相同之中文早安，異時異地隔離觀察，外觀上有使人發生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，至所舉行政院台八十六訴字第三八九二一號、三九○九五再訴願決定書就「有機生活」與「生活」；
「馬力精」與「馬澼精X-ER」等案例，因屬另案，且案情互異，殊難執為系爭服務標章應准註冊之論據。
從而，一再訴願決定，遞予維持被告所為將系爭第一○一四四二號「早安高帆HIGH-FIN」服務標章之審定撤銷，其聯合第一○一四七四號、第一○二二四一號服務標章之審定一併撤銷之處分，俱無違誤。
原告起訴論旨，難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 劉 鑫 楨
法 官 鍾 耀 光
法 官 鄭 淑 貞
法 官 林 家 惠
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日