最高行政法院行政-TPAA,90,判,886,20010524,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第八八六號
原 告 甲○○

被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦

右當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十八年十月七日台八
十八訴字第三六八七○號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
緣本件關係人朱金殿於八十五年十月八日以「果凍包裝盒（二）」之形狀，向被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新式樣第○五七九九八號專利證書。
嗣原告以本案於申請前已有近似之新式樣公開使用，係熟習該項技術者所易於思及，有違專利法第一百零七條第一項及第二項規定云云，檢具三能食品器具股份有限公司西元一九九五年西點麵包、蛋糕、中式糕點、專業器具用品目錄（下稱引證一）及龜印糕模實物一件及其照片（下稱引證二），對之提出舉發，案經被告審查，為本案舉發不成立之審定，發給（八七）台專（貳）○三○○七字第一四五六三八號專利舉發審定書。
原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、查本件被告以本案之特徵在於橢圓形盒體頂面中央隆起，呈龜造形，外周設首、爪、尾等凸紋，整體構成壽龜之形態；
其中龜殼圖案外層係由六組ㄇ形紋層層擴張輻射排列而成，橫向連接可構成六角星形圖案；
內層呈六角形及壽形古字，搭配呈現三角形分布，且與外層之六角星形圖案相互輝映。
而被告認引證一第四十三頁SN8355型號龜印糕模與本案為不同物品，亦非為近似之物品；
該糕模所示之壽龜形狀與本案比較，其外層圖案ㄇ形紋數目較少且未構成六角星形圖案；
內層六角形紋係搭配壽之簡字，亦未構成如本案之三角形分布，以及和外層六角星形相互輝映的效果。
而謂引證一不能證明本案違反新穎性、創作性。
然，引證一之龜印糕模與本案雖為不同之物品，但因引證一內的糕模可印製成完全相同形狀之糕、粿等物品，並與本案物品之展售區相同，可直接影響商業利益，極易造成消費者的混淆認同，其新穎性上的判定，應屬相近似物品；
該糕模之壽龜形狀之外層圖案ㄇ形紋數目雖較少，但僅係四條與三條之差別，其形狀、整體外圍之六個方位等形態，則完全相同。
如此相同的形態，系爭案會構成六角星形圖案，引證一當然也會構成星形圖案，被告審定為引證一外層未構成六角星形圖案顯有疏失！至於被告認為引證一之內層六角形紋係搭配壽之簡字，未構成如本案之三角形分布，以及和外層六角星形相互輝映的效果。
惟，系爭案與引證一之整體比較起來，在橢圓形外周之首、爪、尾等凸紋、中層之龜形ㄇ形之構成要素幾近相同，僅有整體構圖之中央一小文字部位不同，縱如被告所認為系爭案有「壽形古字可與外層六角星形相互輝映」的情形，但在這樣百分之九十相同，僅有百分之十稍異的構成形態來說，應仍不足構成新穎性要件。
二、綜上所述，系爭案之結構在申請前已揭露於型錄刊物，為一習用造型之運用，系爭案僅作一小部位的修改，為熟習該項技術者易於思及之創作，不具新穎性與創作性要件，顯有違前揭法條之規定，應撤銷其專利權，爰請鈞院詳核，並撤銷原決定及原處分，以維法旨，至感德便等語。
被告答辯意旨略謂：一、系爭專利「果凍包裝盒（二）」與舉發證據一第四十三頁第SN8355號龜印糕模比較，系爭專利為食品包裝容器，屬於新式樣物品分類第三十類；
引證例為製造食品之模板，不屬於第三十類，故兩者並非相同或近似物品。
就製造銷售的觀點，系爭專利係塑膠真空成型產品；
引證例係木材雕刻產品。
對於兩者之消費或購買者（食品製造者）而言，並無混淆之虞。
即使如起訴理由所持以系爭專利、引證例之模造物－果凍與糕餅比較，兩者之內容、材料、製造程序、口味截然不同，消費大眾亦無混淆之虞。
起訴理由殊不足採。
二、系爭專利之創意在於：外層ㄇ型紋橫向連接可構成六角星形圖案，內層由六角形及壽形古字配合呈現六個三角形分布，內外層相互輝映。
起訴理由就系爭專利與舉發證據一、二所示形狀之比較，僅針對造形之構成要素一一分解比對，而忽略其線條規劃及整體布局所構成之視覺效果。
依整體視覺比例，前述內外層相互輝映之視覺效果所佔面積約十之六七，而且未見於舉發證據。
即使系爭專利首、尾、爪等局部造形為公知者，舉發證據一、二仍不能證明系爭專利整體形狀違反新穎性、創作性要件。
三、綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴等語。

理 由
按稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，為專利法第一百零六條第一項所規定。
又核准專利之新式樣，任何人認有違反專利法第一百零六條至第一百零八條規定，應撤銷其新式樣專利權者，依同法第一百二十二條準用第七十二條第一項規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之；
從而有無應撤銷新式樣專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供查。
本件原告以關係人朱金殿所申准「果凍包裝盒（二）」之形狀新式樣專利（本案）有違專利法第一百零七條第一項及第二項規定，對之提出舉發，被告以原告所檢具之引證一第四十三頁SN8355型號龜印糕模與本案為不同物品，引證二為糕模照片及實物，未揭示其公開使用日期，亦無其他佐證證明其公開使用日期早於本案申請日，不具證據力。
本案無違專利法第一百零七條第一項及第二項規定，乃為本案舉發不成立之審定。
原告不服，訴稱：系爭案之結構在申請前已揭露於型錄刊物，為一習用造型之運用，其僅作小部位修改，不具新穎性及創作性，應撤銷其專利權等語。
查原告雖檢具三能食品器具股份有限公司西元一九九五年「西點麵包、蛋糕、中式糕點、專業器具用品目錄及龜印糕模實物一件及其照片為證，惟查引證一為製造食品之模板，係木材雕刻之產品，此與本案為食品包裝容器，兩者非屬相同或近似之物品；
又引證一糕模所示之壽龜形狀，其外層圖案ㄇ形紋數目較少，並未如本案之外層ㄇ形紋橫向連接而構成六角星形之圖案，其內層係由六角形紋搭配壽之簡字，亦未如本案之內層由六角形及壽形古字搭配呈現六個三角形分布。
本案之線條規劃及整體布局與引證一並不相同，所構成之視覺效果亦屬有別，且非熟習該項技術者所易於思及。
引證二之龜印糕模實物固非新品，惟該實物及其照片均未揭示公開使用日期，且無其他佐證證明其公開使用日期早於本案之申請日，尚難遽為採認，引證二並不具證據力，原告謂本案僅有百分之十稍異之構成形態，仍不構成新穎性要件，自非可採。
本件原處分依首揭規定及說明，為舉發不成立之審定，核無違誤。
一再訴願決定遞予維持，俱屬妥適。
原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 蔡 進 田
法 官 吳 錦 龍
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日