最高行政法院行政-TPAA,90,判,899,20010524,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第八九九號
再 審原 告 幸林建設股份有限公司
代 表 人 甲○○


再 審被 告 臺北市政府工務局
代 表 人 李鴻基

右當事人間因建築法事件，再審原告不服本院中華民國八十八年三月十二日八十八年
度判字第五六三號判決，提起再審之訴，本院判決如左：

主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。

事 實
緣再審原告於其所有臺北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二－一地號土地上，未經申請核准，擅自於再審被告所核發七十四年使字第五○號雜項使用執照規劃之私設道路上設置水泥柱、鐵絲網及鐵板圍籬等雜項工作物。
該私設道路，係訴外人范修泉等二十六人，檢附土地所有權人張炎虎等出具之土地使用權同意書，於七十四年間領得雜項執照所設，當時曾由范修泉等切結保證該私設道路供整體分期開發，再審被告以再審原告於上開私設道路上，設置鐵板圍籬等雜項工作物，違反建築法第二十八條等規定，再審被告所屬建築管理處以八十六年三月十九日北市工建查字第八六六○○八○三○○號書函通知再審原告自行拆除，因未照辦，再審被告乃再以八十六年四月十七日北市工建字第八六三○三六七一○○號書函通知再審原告將該圍籬自行拆除。
再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，循序提起行政訴訟，經本院八十八年三月十二日八十八年度判字第五六三號判決（以下稱原判決）駁回。
再審原告以本件原判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，對之提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：一、按，對於行政法院判決認有適用法規顯有錯誤者，得向行政法提起再審之訴，修正前行政訴訟法第二十八條第一項第一款定有明文。
原判決有上開條款之情形，敍明於後：㈠再審原告所有臺北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二之一等三筆土地，於重測前之地號分別為內湖段木柵小段三七八、三五五之三、三九一地號，而范修泉切結書所載保證供污水、道路使用之土地為內湖段木柵小段一之五、一之一五、三八○、三八一、三八二、三八三、三九二、三九四等八筆，系爭三筆土地並不在內。
則再審原告所有三筆土地自無須提供作道路、污水等之用，且依內政部⒌⒌台內營字第一五四○六號函、⒐台內營字第一一○一五四號函、⒎台內營字第八三○三五九二○號函函釋：私設通路不同於供公眾通行具公用地役關係之現有巷道，非經土地所有權人出具供公眾通行同意書或有捐獻土地為道路使用，均不得使用。
是再審原告所有之土地既非在承諾書範圍，自無供作開發道路之義務，再審原告於自己之土地上依民法第七五六條規定使用收益，非法所不許，乃原判決不察，未適用前開內政部函釋及民法第七五六條規定，竟指再審原告應拆除圍籬，其判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款之情形，要無疑義。
㈡臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第三條第一項第四款規定：左列建築物或構造物在一定規模以下者，免辦理申請手續。
（四）未建築使用之土地搭設圍籬：１高度在二公尺以下之鐵絲網。
２不得佔用人行道、及妨礙公共通行。
再審原告設置圍籬之土地係現未供建築使用之土地，且設置之圍籬係二公尺以下之鐵絲網，有照片可證，且從照片可知系爭土地渺無人跡，絕無可能妨礙通行及占用人行道，而系爭土地依前開內政部函示亦無公用地役權存在，自符合首揭處理原則第三條第一項第四款免辦申請之規定。
既免辦申請，亦非違章建築，再審被告無權命再審原告拆除，乃原判決未適用首揭處理原則第三條第一項第四款，反適用同原則第二條第二十項而維持原處分、訴願及再訴願決定，其判決自屬適用法規顯有錯誤，自得提起再審，用資糾正。
二、綜上，原判決有適用法規顯有錯誤之情形，請判決廢棄原判決，撤銷一再訴願決定及原處分等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、查建築法第七條規定「本法所稱雜項工作物，為．．．圍牆．．．」第二十八條第二款規定：「建築執照分左列四種．．．二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」
第三十條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」、第九十九條規定：「左列各款得不適用本法全部或一部之規定：一、紀念性之建築物。
二、地面下之建築物。
三、臨時性之建築物。
四、海港、碼頭、鐵路車站、航空站等範圍內之雜項工作物。
五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內改建或增建之建築物。
六、其他類似右列款之建築物或雜項工作物。
前項建築物之管理，得於建築管理規則中定之。」
山坡地開發建築管理辦法第二十四條規定「山坡地於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。」
、臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第二條第二十項規定：「左列建築物或雜項工作物建造時，應向臺北市政府．．．工務局．．．申請，經核准後始得建造。
．．．建築基地內之鐵欄杆式圍籬．．．⒈開放空間、停車空間不得設置。
⒉高度二公尺以下，其以磚、木、混凝土等建造之牆基在六十公分以下，圍牆透空率應達百分之七十以上。
⒊檢具土地使用權同意書及工程圖說辦理。
二、查本件系爭圍籬係設置於七十四雜使字第五○號雜項使用執照規劃之私設道路上，上開雜項使用執照由范修泉等二十六人為起造人，檢附重測前本市○○段木柵小段一地號等四十四筆土地（山坡地）所有權人張炎虎等出具之土地使用權同意書，向再審被告申請整體分期開發所得。
又起造人范修泉並已切結保證本基地保留部分土地，與畸零地合併，使其符合法規，成為可建築之基地，並對該土地保證給予道路、汙水、雨水排水系統之公共設施使用。
是以該私設道路之性質，對整體分期開發之各土地而言類同開放空間，再審原告未經申請核准，於其所有臺北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二之一地號土地上，擅自於私設道路上設置鐵板圍籬、水泥柱及鐵絲網等雜項工作物。
再審被告以該地號土地上私設道路，雖經訴外人范修泉等於七十四年間領得雜項執照，惟當時范修泉等曾切結該私設道路係供整體開發，乃再審原告未經申請核准，擅自於該私設道路上設置上述雜項工作物，遂依首揭法條規定，再審被告乃於八十六年四月十七日以北市工建字第八六三○三六七一○○號書函通知再審原告將該圍籬等自行拆除。
揆諸前揭規定，並無不合，應予維持，否則，如再審原告得任意於道路上設置水泥柱、鐵絲網、鐵板圍牆，勢將妨礙其餘參加整體開發之人進出，顯有違整體開發宗旨。
三、依臺北市山坡地開發建築要點第十點規定：「申請山坡地開發時，應先提出整地計畫及實施進度送請主管機關核准，並依建築法之規定申請雜項執照後始得動工」；
是以山坡地領得雜項使用執照，整體開發之各項道路、排水系統及水土保持計畫設施，自應供原雜項使用執照申請範圍之建築基地共同使用。
系爭圍籬設置於七二雜字第○七八號（七四雜使字第○五○號雜項使用執照）規劃之私設道路上，該私設道路，係訴外人范修泉等二十六人，檢附土地所有權人張炎虎等出具之土地使用權同意書，於七十二年間依法申請整體開發，且經當時起造人切結提供使用基地內私設道路等公共設施使用權利；
查山坡地開發建築管理辦法第二章開發許可第八條規定（略以）：「申請開發許可所擬定之土地使用分區管制計劃書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市主管機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用」。
又查再審原告自陳係向訴外人范修泉等購置本案七四雜使字第○五○號雜項使用執照，則原起造人向再審被告申領該執照所切結承諾之義務，原當唧應一併繼受。
又再審原告雖為本件土地現所有人，惟依民法第七百六十五條規定，其使用仍應受法令之限制，而再審原告既未領得設置圍籬等工作物之雜項使用執照，其擅自在本件土地私設道路上設置該項工作物，即為法所不許。
另主張非執照起造人，原起造人所為之切結自不繼受，顯有違背法理。
四、至再審原告指陳所有臺北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二之一等三筆土地重測前之地號分別為內湖段木柵小段三七八、三五五之三、三九一地號，訴外人范修泉於本案雜照申請切結書所載保證供污水、道路使用之土地為內湖段木柵小段一之五、一之十五、三八○、三八一、三八二、三八三、三九二、三九四等八筆地號土地，系爭三筆土地並不在內，主張所有三筆土地自無須提供作道路、污水等之用乙節；
查本案雜項使用執照檔案資料，上開八筆地號為雜照範圍內面積狹小或地界曲折之基地，非雜項執照基地範圍，訴外人（起造人）切結保證基地保留部分土地，使其符合法規之畸零合併使用，成為可建築之基地並對該筆土地保證給予道路、污水、雨水排水系統之公共設施使用；
再審原告所有系爭三筆土地係雜項執照基地範圍內，為同意人而非被同意人；
再審原告既向訴外人范修泉等購置本案七四雜使字第○五○號雜項使用執照，原起造人等所為之承諾切結之義務，自應一繼受，以維公益。
又再審原告主張本案所有土地設置圍籬依臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則三、⑷在一定規模以下，免辦理申請手續，再審被告無權命再審原告拆除乙節；
查本案系爭私設道路供整體開發山坡地共同使用，供公共通行勿庸置疑；
又依首揭規定，設置圍籬工作物，應領得雜項使用執照後方可設置，再審原告以民法第七百六十五條規定設置圍籬排除他人之通行，顯已違反上開臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則不得妨礙公共通行之規定，依民法第七百六十五條規定，其使用仍應受法令之限制，以維公益，本件再審之訴為無理由。
五、綜上結論，本件再審原告之訴為無理由，爰請依修正前行政訴訟法第二十六條後段規定，駁回再審原告之訴等語。

理 由
按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項（即修正前行政訴訟法第二十八條）所列各款之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由。
次按「本法所稱雜項工作物，為．．．圍牆．．．」「建築執照分左列四種：一、．．．二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
．．．」建築法第七條、第二十八條第二款定有明文。
又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」
違章建築處理辦法第二條第三項著有規定。
另臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第二條第二十項規定：「左列建築物或雜項工作物建造時，應向台北市政府．．．工務局．．．申請，經核准後始得建造。
．．．（二十）建築基地內之鐵欄杆式圍籬．．．⒈開放空間、停車空間不得設置。
⒉高度二公尺以下，其以磚、木、混凝土等建造之牆基在六十公分以下，圍牆透空率應達百分之七十以上。
⒊檢具土地使用權同意書及工程圖說辦理。」
本件再審原告未經申請核准，於其所有台北市○○區○○段二小段五九八、六六七、七○二－一地號土地上，擅自於私設道路上設置鐵板圍籬、水泥柱及鐵絲網等雜項工作物。
再審被告以該地號土地上私設道路，雖經訴外人范修泉等於七十四年間領得雜項執照，惟當時范修泉等曾切結該私設道路係供整體開發，再審原告未經申請核准，擅自於該私設道路上設置上述雜項工作物，遂依首揭法條規定函知再審原告自行拆除，再審原告循序提起行政訴訟，原判決係以：㈠系爭之圍籬等工作物係設置於七十四年使字第五○號雜項使用執照所規劃之私設道路上，而該雜項執照之原規劃並無圍籬等之工作物之設置。
㈡該使用執照係由范修泉等二十六位起造人，檢附重測前前臺北市○○段木柵小段一地號等四十四筆土地（山坡地）所有權人張炎虎等出具之土地使用同意書向再審被告申請整體分期開發所得。
范修泉等已切結保證本基地保留部分土地，與畸零地合併，使其符合法規，成為可建築之基地，並對該土地保證給予道路、污水、雨水排水系統之公共設施使用。
該私設道路之性質，對整體分期開發之各土地而言，類同開放空間，再審原告既自陳係向范修泉等購置該雜項執照，則原起造人向再審被告申領該執照所切結承諾之義務，再審原告即應一併繼受。
㈢再審原告雖為本件土地現有人，其使用仍應受法令之限制，再審原告既未領得設置圍籬等工作物之雜項使用執照，擅自在本件土地私設道路上設置該項工作物，非法所許等理由而駁回再審原告在前訴訟程序之訴。
再審原告再審意旨詳如事實欄所載，其要點略稱：㈠訴外人切結保證供污水、道路使用之八筆土地，並不含系爭三筆土地，再審原告所有土地，既非在承諾範圍，自無供作開發道路之義務；
再審原告於自己土地上使用收益自非法所不許。
㈡再審原告現設置圍籬之土地係未供建築使用、設置之圍籬係高度二公尺以下之鐵絲網，且系爭土地渺無人跡，無妨礙通行及占用人行道，即符合「臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則」第三條第一項第四款規定，免辦理申請核准，既免辦申請，亦非違章建築，再審被告無權命再審原告拆除，認原判決未適用臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第三條第一項第四款規定，反而適用同原則第二條第二十項規定駁回再審原告之訴，適用法規顯有錯誤等語。
然查再審原告所主張再審理由核與再審原告在前訴訟程序中之起訴理由大致雷同，原判決對再審原告所稱各點何以不採為有利再審原告之認定，已在理由中詳加論述，認事用法均妥適，並無適用法規顯有錯誤情事，再審原告在再審程序復執前詞，指摘原判決適用法規顯有錯誤，再審被告無權命再審原告拆除等情，惟查本案系爭私設道路供整體開發山坡地共同使用，供公共通行甚明；
又依首揭規定，設置圍籬工作物，應領得雜項使用執照後方可設置，再審原告以民法第七百六十五條規定設置圍籬排除他人之通行，顯已違反上開臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則不得妨礙公共通行之規定，依民法第七百六十五條規定，其使用仍應受法令之限制，以維公益，再審原告所稱再審被告無權命其拆除系爭鐵板圍籬等雜項工作物之詞，尚不足採。
綜上所述，原判決既無適用法規顯有錯誤情事，本件再審之訴應認無理由予以駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百八十一條、第二百七十八條、第九十八條第三項前段，判決如主文中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 徐 樹 海
法 官 吳 錦 龍
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日