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最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第九一九號
原 告 三進建設股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 曹馨芳律師
被 告 臺北縣稅捐稽徵處
代 表 人 王盛賢
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年九月三日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於八十二年四月至八十四年十二月支付工程款，價款計新台幣（以下同）五三
、三五六、七八三元，取得東喜營造有限公司（下稱東喜公司）開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵營業稅二、六六七、八三九元。
被告以東喜公司為無銷貨事實，專以出借牌照，收取借牌費用為業，並無實際承包工程之公司，經取具統一發票影本、臺灣臺北地方法院八十五年度偵字第三六三五號、第一三四九○號起訴書影本、說明查核記錄、建造執照、統一發票查核清單影本等審理違章成立。
除依營業稅法第十九條第一項第一款規定補徵營業稅二、六六七、八三九元外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，按查明認定之總額科處百分之五罰鍰二、六六七、八三九元。
原告不服，申請復查及提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：一、原告與訴外人東喜營造有限公司簽訂有工程承攬合約，分別於八十二年四月十三日至八十三年二月四日，於三重市○○○段大竹圍小段一三五－八號等七筆地號上，興建七層樓建物；
八十二年六月二十三日至八十三年五月十一日，於三重市○○段九七一、九七二地號上，興建七層樓建物；
及八十四年六月至八十五年二月間，於三重市○○○段大竹圍小段一五五－二三等地號，興建七層樓建物。
將主要結構工程發包予東喜公司承攬施作，此有工程承攬契約書貳份為證。
該等工程係按預計進度實際估驗及付款，並自東喜公司取得統一發票作為付款憑證。
按營業稅法第十五條第一項規定：「營業人當月分銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當月分應納或溢付營業稅額。」
及同法第二十三條規定「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有應載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。
．．．」原告乃依前揭規定以東喜公司所開立之統一發票列入進項稅額，以為銷項稅額之扣抵。
原告確有將房屋主結構之營建工程交予東喜公司施作，先後分別訂有工程承攬契約書。
且原告與東喜公司訂定工程承攬契約後，該工程確實業已如期完工，並有派員估驗及付款，此有工程驗收記錄、付款簽收單及支票影本等，足以證明原告確實有將房屋主結構營建工程交由東營公司承攬施作之事實。
因此，原告以東喜公司所開立之統一發票依法作為進項憑證扣抵銷項稅額，即無違反營業稅法第十九條第一項第一款、同法第三十三條規定及稅捐稽徵法第四十四條規定之情事。
是原告不服被告草率違法之處分。
二、被告逕以尚未經法院判決確定之檢察官起訴事實，認定原告有營業稅法及稅捐稽徵法規定之違法行為，核其主張，顯然率斷：刑事訴訟法第二百五十一條第一項規定：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」
故檢察官僅因偵查，對認為有犯罪嫌疑者，代表國家行使追訴權，請求法院確定被告刑罰權之有無。
然有權決定被告有罪與否者，為法院而非檢察官。
被告逕憑尚未經法院判決確定之事實，即作東喜公司無實際銷貨，專以出借牌照、收取借牌費用為業之認定，似嫌率斷。
更甚者，被告竟依尚未經法院判決有罪確定之台灣台北地方法院八十五年度偵字第三六三五號、第一三四九○號起訴書所載：「．．．東喜營造有限公司．．．並無實際從事營造工程之業務，且無工人及機具設備。」
將非上開起訴書起訴對象之訴外人即原告，一併認定為有相同之犯罪事實，核其推論，實屬無稽。
三、訴願決定、再訴願決定書內所指原告無提供工程驗收紀錄、付款簽收單或支票影本等相關資料，顯與事實不符；
原告確已依被告之指示，提供原告與東喜公司交易之相關資料，即工程承攬合約書、營繕工程結算驗收證明書，以及支付憑證等文件。
且原告於遞送再訴願書時亦復再行分開寄送，此一有郵局之掛號函件執據乙份為據。
即使被告因原告未提出足夠資料而為該處分，然於先前程序未主張之事實或證據，而於訴願或再訴願程序中才為提出，則訴願決定機關、再訴願決定機關仍須予以斟酌。
故原告已於訴願、再訴願程序中提供東喜公司之相關交易資料，則訴願機關與再訴願機關應再就原告所提資料重為斟酌才是。
四、退萬步言之，被告縱認東喜公司有以出借牌照、收取借牌費用為業，而無實際承包工程，然原告就東喜公司之實際業務狀況並不知情，亦無從可得知悉。
更何況，原告與東喜公司之工程承攬契約書中，並未禁止東喜公司採工程轉包或分包他人施作，且就營建業之慣例，將原承攬之營建工程轉分包予他人施作之情形亦屬多見。
則東喜公司是否有實際承攬工程之能力或設備並不重要，原告注重的是東喜公司在原契約約定之完工工期內能如期完工，且符合原約定之施工品質即可。
本案東喜公司確也都能依約完工，是實際上東喜公司找何人施作並非原告所應在意的。
再者東喜公司就本案二件營建工程確已依約如期完工，且經原告派員估驗後才付款。
就本案而言，原告是否取得非實際交易對象之憑證乙節，被告自應詳細調查以下事實；
原告是否有興建前揭房屋營建工程之事實、該房屋是否確實依約完工、原告是否有實際付款予東喜公司，以及東喜公司是否依法繳納稅款．．．等情。
然本案被告在前揭事實未詳加調查前，即逕以前揭起訴書，認為東喜公司有涉嫌虛設行號之事實，認定原告與東喜公司即無交易之可能，核原課稅暨罰鍰處分，顯然率斷。
五、綜上所陳，原告確有與東喜公司實際交易之事實，並有簽訂工程承攬契約，且有工程完工後之驗收付款憑證。
故原告憑據東喜公司所開立之統一發票作為進項憑證，以扣抵銷項稅額，確係合於營業稅法之規定。
是即無被告所謂應補徵營業稅，及依稅捐稽徵法第四十四條規定科處罰鍰之情事。
請判決撤銷銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：原告所附支付憑證為支票之正反面影本，有部分支票號碼、受款人及實際提示或兌領人未見清晰。
被告遂於八十八年十二月一日，以八八北縣稅法字第一六七三五五號函，請原告提供支付支票之支票號碼、支票受款人等相關資料，原告並於八十八年十二月二日收執在案，惟迄未回函。
被告遂以較清晰部分之支票四十一紙，函請原告支票存款開戶銀行彰化銀行北三重埔分行，查詢支票提示情形。
並就回函提示銀行及其提示帳號，分別函請提示銀行查明帳號屬誰。
經查四十一紙蓋有「禁止背書轉讓」支票抬頭，非屬東喜公司者即有二十一紙，提示人即為抬頭人。
又其他支票抬頭為空白者，實際提示銀行帳戶均非東喜公司。
而支票抬頭為東喜公司者，僅有乙紙實際提示帳號確屬東喜營造有限公司者，提示銀行為台新銀行新生分行，戶名東喜營造有限公司，帳號00000000000號，金額三○、八五七元。
以上所查有彰化商業銀行北三重埔分行八十八年十二月三十一日彰北重字第二四○七號函、第一商銀忠孝路分行八十九年一月十一日一忠字第十一號函、台北縣泰山鄉農會八十九年元月十三日（八九）泰農信字第○二五號函、台北縣三重市農會八十九年一月十四日（八九）重農信字第○三六號函、台北市北投區農會八十九年元月十日市投農信字第一七號函、第一商銀南三重分行八十九年一月二十四日一南三字第○三九號函、上海商銀八十九年一月二十九日上重字第一五號函，及台新銀行新生分行，郵寄開戶資料，及支票提示情形查詢表附卷可稽。
按臺灣臺北地方法院八十五年度偵字第三六三五號、第一三四九○號起訴書犯罪事實欄：「．．．對外借與實際承造工程之建設公司或個人起造業主偽報開工、勘驗及申請使用執照並收取借牌費，依包工包料或包工不包料方式，約為工程總造價總額百分之三點五至四或工程造價總額百分之二至三，以牟取利益。」
則上開金額三○、八五七元顯有可能作為借牌費用之支付，而其他支付款項並未支付與東喜公司。
原告於八十六年六月至被告處說明查核時，稱付款情形係依工程進度以現金支付，並附現金帳，核與原告訴稱有支票付款情形並不符合。
按其現金帳就系爭工程支付期間，係八十二年四月二日至八十四年十二月二十七日，而原告所附之付款簽收單竟有八十五年間者。
另據其八十五年三月五日，付款簽收單之領款人簽名謝吉琳字樣，與謝吉琳於八十五年二月二十八日，在調查局東部機動組，製作調查筆錄時之簽名並不相符。
是以原告訴稱確有支付工程款等語，應無足採，其主張自難認有理由。
本案原處分依營業稅法第十九條第一項第一款規定，補徵營業稅二、六六七、八三九元，並依稅捐稽徵法第四十四條處罰鍰二、六六七、八三九元，並無不合，請判決駁回原告之訴等語。
理 由按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」
、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」
為行為時營業稅法第十九條第一項、第三十三條第一項所明定。
是營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證而取得非交易對象開立之進項憑證，即不得以該進項憑證之進項稅額，申報扣抵銷項稅額，若竟申報扣抵，於法不合，應予剔除，自應補徵其扣抵之銷項稅額。
又按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」
為稅捐稽徵法第四十四條所明定。
「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」
為依所得稅法第二十一條第二項授權訂定之稅捐稽機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段所規定。
是以營利事業雖有進貨事實，但取得非交易對象開立之統一發票作為進項憑證，即係依法應自交易對象取得原始憑證而未取得，應依稅捐稽徵法第四十四條處罰之。
本件原告為營利事業之營業人，於八十二年四月至八十四年十二月支付工程款，價款計五三、三五六、七八三元，取得東喜公司開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵營業稅二、六六七、八三九元。
被告初查以東喜公司為無銷貨事實，專以出借牌照，收取借牌費用為業，並無實際承包工程之公司，經取具統一發票影本、臺灣臺北地方法院八十五年度偵字第三六三五號、第一三四九○號起訴書影本、說明查核記錄、建造執照、統一發票查核清單影本等審理違章成立，除依營業稅法第十九條第一項第一款規定補徵營業稅二、六六七、八三九元外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，按查明認定之總額科處百分之五罰鍰二、六六七、八三九元。
原告不服，主張其定作工程發包與東喜公司，有建照及工程合約書等影本可證，並按施工進度實際估驗後付款，依法取具統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，並無違反任何規定，不應追繳稅款及處罰，如該公司已申報繳納營業稅，依行政法院八十六年度判字第三三九號判決，亦不得對原告補徵營業稅並處罰云云。
申經復查決定以，原告主張工程發包與東喜公司，經函請其提示相關工程驗收紀錄、付款簽收單或支票影本等資料，原告逾期並未提供，復依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第三六三五號、第一三四九○號起訴書所載略以：「．．．東喜營造有限公司．．．並無實際從事營造工程之業務，且無工人及機具設備」，原告主張確與東喜公司交易乙節，不足為採。
又依台灣省財政廳五十五年一月十一日財稅法字第九一三一八號令示行政法院之判決未核定為判例者，不得驟以判例援用，況原告所指行政法院八十六年度判字第三三九號判決，係屬另案事實，不足以拘束本案，自不得以彼例此。
被告依財政部八十四年五月二十三日台財稅第八四一六二四九四七號函釋意旨，予以補徵營業稅亦無不合。
其未取得實際銷售人出具之憑證，有應自他人取得憑證而未取得之事實，洵堪認定，被告就查明認定之總額處以百分之五罰鍰，核與前揭稅捐稽徵法第四十四條規定，並無不合等情，遂駁回其復查之申請。
揆諸首開說明，尚無不合。
訴願、再訴願決定遞予維持，均無違誤。
原告茲起訴主張如事實欄起訴意旨所載；
惟查：㈠、東喜公司之登記負責人謝吉琳於八十五年二月二十八日在調查局東部地區機動工作組所作筆錄，坦述其僅為登記負責人，實際負責人為吳麗惠。
又稱其從未見過東喜公司有任何機具、設備，實際施作工程是建設公司或個人起造業主。
建設公司或個人起造業主會提供員工工資表給東喜公司，以東喜公司名義申報薪資支出，建設公司或個人起造業主會要求小包將建材所需一切支出發票買受人列為東喜公司，作為工程進項憑證等情綦詳，佐參東喜公司之受僱人林雅玲、陳燕姿在同工作組調查時所稱：東喜公司由吳麗惠姊妹實際負責，將公司牌照借給實際承包工程之廠商或個人，從中抽取借牌費等語，堪信被告認定東喜公司以出借公司牌照，收取借牌費用為業，無實際承包工程等事實非虛。
東喜公司並未自行承包工程，而係出借其公司牌照牟利，顯不可能自負工程盈虧之責，向原告承包工程，即非原告之實際交易對象。
至其與原告簽訂工程合約，乃出借牌照由實際承包人以其名義所為，其不向原告負承包之責，無承包之後轉包其他下游廠商之可言。
尚難以其訂立合約書面，即認有承包事實。
㈡、原告主張其與東喜公司交易，雖據提出付款憑證支票等為證，非惟與其代表人甲○○於被告處接受查核，說明付款係以現金支付，並提出現金帳證明（原處分卷五五頁、四十
、十四頁）等情不合。且原告所提證物經本院檢送被告答辯，據查原告所附支付憑證為支票之正反面影本，有部分號碼、受款人及實際提示或兌領人不清晰，被告遂於八十八年十二月一日以八八北縣稅法字第一六七三五五號函請原告提供支付支票之支票號碼、支票受款人等相關資料，原告於八十八年十二月二日收執在案，惟迄未回復。
被告以較清晰部分之支票四十一紙函請原告支票存款開戶銀行彰化銀行北三重埔分行查詢支票提示情形，並就回函所述提示銀行及其提示帳號分別函請提示銀行查明帳號誰屬，經查四十一紙蓋有「禁止背書轉讓」支票抬頭非屬東喜公司者即有二十一紙，提示人即為抬頭人，又其他支票抬頭為空白者，實際提示銀行帳戶均非東喜公司，而支票抬頭為東喜公司者，僅有乙紙實際提示帳號確屬東喜營造有限公司者，提示銀行為台新銀行新生分行，戶名東喜營造有限公司，帳號000000000000號，金額三○、八五七元。
有彰化商業銀行北三重埔分行八十八年十二月三十一日彰北重字第二四○七號函、第一商銀忠孝路分行八十九年一月十一日一忠字第十一號函、台北縣泰山鄉農會八十九年元月十三日（八九）泰農信字第○二五號函、台北縣三重市農會八十九年一月十四日（八九）重農信字第○三六號函、台北市北投區農會八十九年元月十日市投農信字第一七號函、第一商銀南三重分行八十九年一月二十四日一南三字第○三九號函、上海商銀八十九年一月二十九日上重字第一五號函及台新銀行新生分行郵寄開戶資料及支票提示情形查詢表等附卷可稽。
原告對於被告上述答辯亦不爭執，顯難據以認定原告有支付工程款予東喜公司相與交易之事實。
㈢、綜合上述論證，足認原告與東喜公司無實際交易事實，被告以起訴書內容為佐證之一，尚無不合。
此與刑事案件有罪確定與否涉犯罪成立之諸多要件情形無關。
㈣、原告發包工程，當知負責工程盈虧之實際交易對象為誰，其非東喜公司，已如前述，乃原告取具該公司之發票作為進項憑證，即係應自實際交易對象取得憑證而未取得，不能諉為不知。
其付款與實際交易對象而未自該對象取得憑證，所取憑證非合法之進項憑證，又不能證明曾將進項稅額支付實際交易對象之營業人報繳稅款，即難以該非合法之進項憑證上之進項稅額扣抵銷項稅額，其持以扣抵，應剔除扣抵之該進項稅額並予補徵。
至於非合法進項憑證之發票人東喜公司如何申報繳稅，不生影響。
㈤、原告發包之工程，其實際承包之交易對象為誰，無關本案之判斷。
該實際交易對象如何完工，有無轉包，均無關本案之判斷。
從而復查決定仍認原告發包工程給付款項，取得非實際交易對象之東喜公司填發之統一發票為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，於法有違，遂維持原核定補徵原告扣抵稅款，並科處未依法取得憑證金額百分之五罰鍰。
揆諸首揭說明，並無違誤。
訴願、再訴願決定遞予維持，均無不合。
起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 黃 合 文
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
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