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最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第九四二號
原 告 甲 ○○○○○
被 告 臺中市稅捐稽徵處
代 表 人 陳守信
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年六月一日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告自民國八十四年九月一日至八十五年六月五日止，未辦理娛樂業登記與代徵報繳手續，即擅自在臺中市○○區○○路三段一七七號開設「象王飲料店」經營舞場，共計營業額新臺幣（以下同）四、六四一、五○九元（未含稅），扣除已開立統一發票金額計四、○○九、五八四元，餘六三一、九二五元則未依法開立統一發票漏報銷售額，案經被告查獲，審理違章成立，乃依據營業稅法第五十一條第三款規定，按所漏營業稅額九四、七八九元（已於裁罰前繳納，其稅率為百分之十五）處以三倍之罰鍰計二八四、三○○元（計至百元止）；
並依娛樂稅法第十四條第一項之規定，對原告未辦理娛樂業登記與代徵報繳手續違反娛樂稅部分，補稅一、一六○、三七七元及教育捐三八四、一一三元，另處以七倍罰鍰計八、一二二、六○○元（計至百元止）。
原告不服，申請復查結果，經被告認定原告自行於八十五年六月六日認諾之營業總額六、○○○、○○○元，扣除原告已自行報繳者，變更營業稅罰鍰為二三三、四○○元、補徵娛樂稅一、一三二、○七六元及教育捐三三九、六二三元、娛樂稅罰鍰七
、九二四、五○○元。原告不服，經提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，乃提起行政訴訟。
茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、查原告經營象王飲料店，營業地址為台中市○○區○○里○○路○段一七七號，營業項目為飲食業，均依法按時間開立發票，並依規定交付發票予消費者。
銷售額除逐筆入帳，並依法申報誠實納稅，有帳可稽。
二、被告原處分書未依帳載，逕以原告於台中市警察局何安派出所之簡略偵訊筆錄，即按二五、○○○元逐日核算營業額六、一五○、○○○元（含營業稅、娛樂稅及教育捐）。
嗣經復查乃更改為六、○○○、○○○元，變更所漏營業額為五一八、七一八元，核定漏稅額為七七、八○八元，並變更罰鍰為二三三、四○○元（計至百元止）。
卷查營業額中六三一、九二五元已發單補徵營業稅九四、七八九元（已於裁罰前繳納）。
然事實並無可能，每日營業收入均為二五、○○○元，被告原處分核定漏稅額營業額捨去帳載不查，而僅憑簡單筆錄即課以重罰，難令原告心服，合法納稅義務人又情何以堪？又按行政法院六十二年判字第四○二號判例「事實之認定，應憑證據．．．行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁罰之基礎。」
被告之裁罰復查決定、訴願決定、再訴願決定，既未依上揭判例，就事實帳載之認定，於法不合。
三、原告係辦妥營利事業設籍有案，並請領特種飲食業統一發票，按百分之十五稅率申報營業稅，自始並無逃漏營業稅，亦未曾接獲營業稅服務區或娛樂稅相關函文應辦理娛樂稅登記，僅銷售飲料或酒類，既未僱請女侍，並無收取門票與樂隊，又何如稱謂為舞場。
被告認定為違反娛樂稅法第二條之規定，顯與事實不符。
請判決撤銷原處分（復查決定）、訴願及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：一、本件原告自八十四年九月一日至八十五年六月五日止，在台中市○○區○○路三段一七七號開設「象王飲料店」經營舞場，自行報繳營業額四、○○九、五八四元（已開立統一發票），被告初查依原告之負責人八十五年六月六日於台中市警察局第四分局何安派出所之偵訊筆錄供認「每日營業額二五、○○○元，八十五年二月一日至二月十八日停業整修內部，八十五年五月十七日至五月三十一日停業整修，總營業額六、○○○、○○○元。」
之事實，扣除停業日數後，逐日核算實際營業額為六、一五○、○○○元（含營業稅、娛樂稅及教育捐）（註：如不含稅，則營業額為四、六四一、五○九元），扣除已開立統一發票並自行報繳部分四、○○九、五八四元，餘六三一、九二五元，未依法開立統一發票漏報銷售額部分，除發單補徵營業稅九四、七八九元（已於裁罰前繳納）外，並按所漏稅額處以三倍之罰鍰計二八四、三○○元。
原告不服，主張被告未依實際帳載金額，即逕依其負責人於八十五年六月六日之偵訊筆錄為依據，逐日核算，而以臆測估列方式認定營業額，顯屬不公云云，申請復查。
案經被告復查決定，以原告之負責人前開偵訊筆錄供認總營業額為六、○○○、○○○元（含營業稅、娛樂稅及教育捐）（註：如不含稅，則營業額為四、五二八、三○二元），遂變更所漏營業額為五一八、七一八元，核定漏稅額為七七、八○八元，並變更罰鍰為二三三、四○○元（計至百元止）。
原告仍表不服，復執詞主張被告於復查決定時，只將原按逐日核算營業額之六、一五○、○○○元改為六、○○○、○○○元，然公務機關都有週日、國定假日，各行各業亦有其公休日，何以被告核算原告之營業額逐日計算，又原告僅提供場地、飲料及酒類，並未僱請舞女云云。
訴經台灣省政府訴願決定及財政部再訴願決定，除持與被告相同之論見外，並以復查程序中從寬認定原告自行於八十五年六月六日認諾之營業總額六、○○○、○○○元，扣除原告自行報繳者，核減營業稅罰鍰為二三三、四○○元，要無不合。
又本案營業額之計算，被告係按原告所自陳之每日營業額二五、○○○元，扣除原告主張二度整修內部之期間計算所得，嗣後於復查決定時已從寬採信原告所承認系爭期間之總營業額，予以補稅處罰，即無原告所稱減除各種休息日停業之情形，所訴核無可採等由，遂駁回其訴願、再訴願。
茲原告除執前詞提起行政訴訟外，並訴稱被告捨去帳載不查，僅憑一簡單之筆錄逐日按二五、○○○元核算營業額課以重罰，又大院六十二年判字第四○二號判例：「事實之認定，應憑證據．．．行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎。
」被告之裁罰未依上揭判例就事實帳載之認定云云。
按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
」大院三十六年度判字第十六號著有判例。
查系爭營業額之計算，被告復查決定係按原告之負責人林秀於八十五年六月六日在台中市警察局第四分局何安派出所之偵訊筆錄所承認之每日營業額二五、○○○元，八十五年二月一日至二月十八日及八十五年五月十七日至五月三十一日停業整修，總營業額六、○○○、○○○元（含稅），還原換算未含營業稅、娛樂稅及教育捐之營業額為四、五二八、三○二元而計得，核非無據；
況原告並未提示足資採認之證明文件，以證實其營業額為何，所訴即屬空言主張，無足採據。
又原告自八十四年九月一日至八十五年六月五日止，未辦理娛樂業登記及代徵報繳手續，即擅自在本市○○區○○路三段一七七號開設「象王飲料店」經營舞場，共計營業額四、六四一、五○九元（未含稅），案經被告查獲審理違章成立，乃依娛樂稅法第十四條第一項規定補徵娛樂稅一、一六○、三七七元及教育捐三八
四、一一三元，並按應納稅額一、一六○、三七七元科處七倍罰鍰計八、一二二、六○○元。
原告不服，主張其因法令限制無法申請商業登記，然營業前已申請設籍在案，並領用統一發票按期申報營業稅，且以稅率百分之十五之特種飲食業報繳稅款，自始並無逃漏稅款之意圖。
至於如應辦理娛樂稅登記，原告於申請營業登記時即已載明，被告內部應可通報並予輔導，而絕非扣之以違章罰鍰，是其不符事實而令人不服云云，申請復查。
案經被告復查決定，以原告經營舞場未依規定辦理娛樂稅登記與代徵報繳手續，被告依法核定補徵稅款及裁處罰鍰，並無不合。
至於原告主張未予輔導即予科罰乙節，依娛樂稅法第七條規定：凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」
是其主張顯係事後藉詞卸責，核無可採。
惟依原告之負責人八十五年六月六日偵訊筆錄供認之總營業額為六、○○○、○○○元（含稅）（註：如不含稅則營業額為四、五二八、三○二元），遂據以變更娛樂稅為一、一三二、○七六元及教育捐三三九、六二三元，並變更罰鍰為七、九二四、五○○元（計至百元止）。
原告仍表不服，復執詞主張其僅提供場地銷售飲料及酒類，並未僱用舞女，更依法開立發票，有帳載可查，自始即無逃漏娛樂稅之意圖云云。
訴經台灣省政府訴願決定及財政部再訴願決定，以娛樂稅係就娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之收費額徵收之，娛樂稅法第二條訂有明文，本件既經被告查明原告擅自經營舞場，自應依同法第三條第二項及第七條規定代徵報繳娛樂稅，所訴核無可採，請判決駁回原告之訴等語。
理 由按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。」
，「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。」
，「本法第五十一條各款之漏稅額，依左列規定認定之：
一、第一款至第四款，以核定之銷售額，第六款以核定之給付額，依規定稅率計算之稅額為漏稅額。」
分別為營業稅法第四十三條第一項第四款、第五十一條第三款及同法施行細則第五十二條第二項第一款所明定。
又「娛樂稅，就左列娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之：．．．五、舞廳或舞場。
．．．前項各種娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動不售票券，另以其他飲料品或娛樂設施供應娛樂人者，按其收費額課徵娛樂稅。」
、「娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。」
，「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」
，「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰，並得停其營業。」
分別為娛樂稅法第二條、第三條第二項、第七條及第十四條第一項所明定。
本件原告自八十四年九月一日至八十五年六月五日止，在臺中市○○區○○路三段一七七號開設「象王飲料店」經營舞場，自行報繳營業額四、○○九、五八四元（已開立統一發票），被告復查決定依原告之負責人八十五年六月六日於台中市警察局第四分局何安派出所之偵訊筆錄供認總營業額六、○○○、○○○元之事實，變更所漏營業額為五一八、七一八元，核定漏稅額為七七、八○八元，並變更罰鍰為二三三、四○○元（計至百元止）。
另變更娛樂稅為一、一三二、○七六元及教育捐三三九、六二三元，並變更罰鍰為七
、九二四、五○○元（計至百元止）。原告不服，乃循序起訴主張：銷售額均逐筆入帳，並依法申報誠實納稅，被告未依帳載逕以簡略偵訊筆錄，即按二五、○○○元，逐日核算營業額，然事實上不可能每日收入均為二五、○○○元，被告未依本院六十二年判字第四○二號判例，就帳載予以認定，於法不合。
原告辦妥營利事業設籍有案，並請領特種飲食業統一發票，並無逃漏營業稅，亦未接獲函文應辦理娛樂稅登記。
僅銷售飲料或酒類，既未僱請女侍，亦無收取門票與樂隊，又如何稱為舞場云云。
惟查，原告被查獲違章，於八十五年六月六日在台中市警察局第四分局何安派出所偵訊時坦承：台中市○○區○○路三段一七七號象王俱樂部（按：即象王飲料店）負責人是我本人，八十四年九月一日開始營業；
每日營業額新台幣二萬五千元，八十五年二月一日至二月十八日停業整修內部，八十五年五月十七日至五月三十一日停業整修，總營業額新台幣六百萬元等語，此有偵訊筆錄附於原處分卷可稽。
被告於復查程序中從寬認定依原告於八十五年六月六日認諾之營業總額六、○○○、○○○元，扣除原告自行報繳者，核減營業稅罰鍰為二三三、四○○元，要無不合。
又娛樂稅係就娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之收費額徵收之，本件原告既經被告查明擅自經營舞場，且原告提起本件行政訴訟所自承銷售飲料或酒類，即屬娛樂稅法第二條所規定「以其他飲料品或娛樂設施供應娛樂人者」，其未辦理娛樂業登記與代徵報繳手續，被告予以裁罰，自非無據。
至於原告所提帳冊影本其起迄日期為八十五年四月三十日至同年七月十日，核與本件所認定違章事實之日期為八十四年九月一日至八十五年六月五日者，不相一致，已難憑以證明其銷售額；
況原告被查獲後，已於裁罰前自行繳納所漏營業稅稅款，為其所自承，則事後爭執銷售額，顯係卸責之詞。
又被告經營舞場，既如前述，即屬經常提供依娛樂稅法規定應徵收娛樂稅之營業者，其於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，自應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續，其所辯未曾接獲函文應辦娛樂稅登記，不應予以裁罰云云，亦無足採。
揆諸前揭規定，被告復查決定，洵無違誤。
一再訴願決定遞予維持，俱無不合。
原告起訴並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
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