最高行政法院行政-TPAA,93,判,106,20040212,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一○六號
上 訴 人 乙○○
被 上 訴 人 臺北市政府
代 表 人 甲○○

右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十一日臺北高等
行政法院九十年度訴字第六三八○號判決，提起上訴。
本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人起訴主張：緣上訴人前於民國八十八年五月二十八日經被上訴人核准於臺北市中山區○○○路○段三十二號二樓開設「振順漫畫小說店」，領有北市建商商號（八八）字第二二八五三三號營利事業登記證，前經被上訴人所屬警察局中山分局查獲，認上訴人未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，被上訴人乃於九十年五月八日以府建商字第九○○五一二○八○○號函，以其違反行為時（下同）商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處新臺幣（下同）一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分；
嗣經被上訴人所屬警察局中山分局長春路派出所分別於九十年五月十九日十七時十分、二十日二十時二十分及二十二日二十一時，派員至前開地址實施臨檢，查獲上訴人仍提供電腦供不特定人上網擷取網路遊戲等違規情事，該局乃於同年六月六日分別以北市警中分行字第九○六二八二一五○○，0000000000及九○六二八二一七○○號函，請臺北市商業管理處依權責查處。
被上訴人遂於九十年六月十九日以府建商字第九○○五二四○一○○號函，再次以其未經核准擅自於該址經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條之規定，對上訴人處以一萬五千元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分。
然由商業登記法第六條及第八條第二項之規定觀之，上訴人是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及上訴人所為之營業模式有無類屬資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被上訴人於理由中並未充分說明法律授權依據。
所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被上訴人未能說明，即認為上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當。
上訴人經被上訴人核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
又上訴人所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如上訴人並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則非法所不許，而上訴人之店內並無使用網路擷取之行為，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，上訴人所經營並無遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
又本件中之電腦於警方臨檢之時，所有之電腦並無使用，且電磁紀錄中也無任何之遊戲軟體程式或紀錄，故並無逾越電子資訊供應服務業之範圍，此部分上訴人未違反商業登記法等語。
為此，請判決撤銷原處分及訴願決定。
被上訴人則以：查上訴人實際所營業務，依被上訴人所屬警察局中山分局於九十年五月十九日、二十日、二十二日檢查時查獲並於臨檢紀錄表載明後，經現場負責人溫珮君簽名並捺指印確認，揆諸商業登記法第八條第三項、第三十三條規定及經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函、九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。
上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即於該址經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，核處上訴人一萬五千元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
上訴人辯稱警方臨檢時，電腦均未使用，顯不足採。
查八十九年四月二十六日公布商業登記法第六條之規定已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。
又依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
；
至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依前揭經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。
而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。
已具體明訂。
被上訴人依前揭代碼表，定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，核處上訴人新臺幣一萬五千元罰鍰，並命其停止經營登記範圍外之業務要無違誤。
又按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」及「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」兩者定義及內容並不相同，若如上訴人所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。
準此，被上訴人依法予以處分，洵屬有據。
另上訴人訴稱站店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處云云；
依公司行號營業項目代碼表「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，則上訴人雖聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其即係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實已符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故上訴人所訴，實已坦承不諱等語資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人所屬警察局中山分局於九十年五月十九日、二十日、二十二日臨檢時查獲上訴人違章行為，所製作臨檢紀錄表明載：「實際負責人為乙○○，店內提供電腦計三十五檯（二樓六檯、三樓二十九檯），供不特定客人．．．或使用電腦上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲（包括法師之怒２．．．）。
計費方式係六十分鐘收費新台幣六十元，加入會員入會費一百元．．．。」
該臨檢紀錄表並經現場負責人溫珮君簽名、捺指印確認，核上訴人經查獲所經營之業務，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，依商業登記法第八條第三項、第三十三條規定及經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函、九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號函釋意旨屬資訊休閒服務業之業務範疇。
上訴人既未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即於該址經營該項業務，被上訴人依商業登記法第八條第三項、第三十三條規定，核處上訴人一萬五千元罰鍰，並命其停止經營登記範圍外之業務，並無不合。
上訴人辯稱警方臨檢時，其所備置電腦均未使用云云，按業務之經營當以所備置設備及其他相關客觀事實審認，要無以警方臨檢時有無使用，資為未從事該項業務之辯詞，上訴人此項主張，殊不足採。
上訴人主張警方臨檢，係就其配偶林益富為負責人，於同址三樓開設之「誠興漫畫小說店」同時為之，製作臨檢紀錄表，有所不合云云；
但查，上訴人與其配偶林益富於同址二、三樓分別經營「振順漫畫小說店」及「誠興漫畫小說店」，且均有違章事實，則警方臨檢時將該等違章事實，雖製作於同一臨檢紀錄表，但係分別處分，並無不合，上訴人此項主張，殊屬無據。
且商業登記法第六條已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。
被上訴人有權為本件處分。
按經濟部為商業經營之主管機關，該部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
自屬法定職權；
至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂；
依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。
而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將其列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」，已如前述。
是上訴人經核准營業項目既無「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項，而經營該業務，被上訴人依前揭代碼表定義認定，並依商業登記法第八條第三項、第三十三條規定為本件處分，於法有據。
上訴人主張其經核准有電子資訊供應服務業，其定義與資訊休閒服務業並無不同，縱項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大云云；
按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」及「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」兩者定義及內容並不相同，自應分別申請核准，始得營業，上訴人此項主張，要屬卸責飾詞，洵不足採。
上訴人主張其店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式載入，並無網路擷取情形，無違反商業登記法之處云云；
按公司行號營業項目代碼表「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義已如前述，縱使上訴人主張未經由網際網路擷取遊戲軟體屬實，然上訴人既自承：將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，即實已符合該資訊休閒服務業定義其中：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之類型。
足見上訴人此項主張，亦不足採等語，駁回上訴人之訴。
上訴人上訴意旨略稱：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，依行政程序法第一百零二條之規定，應通知處分相對人陳述意見，然被上訴人作成系爭處分前，並未給予上訴人陳述與說明之機會，有違上開行政程序法之規定。
本件行政處分乃依據臺北市政府警察局長春路派出所警察所製作之臨檢紀錄，且該紀錄表係以臨檢電子遊戲機業者之表格為之，其行政目的並不相符，原處分以此作為行政處分之依據，難謂合於行政程序。
又按商業登記法（上訴人誤載為營利事業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於商業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證由以往行政機關統一發證之制度，使行政機關不得再以其他與發證無關之理由拒絕人民從事合法行業之營業，上訴人所經營之網咖行業，經經濟部定名為資訊休閒業，被上訴人自無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，且被上訴人以此為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業登記證，殊難謂非違法。
又修正後商業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，此原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，上訴人所申請之登記為一般商號，只要登記即可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件原處分應予撤銷等語，認原審判決有行政訴訟法第二百五十六條之情形，請求廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定。
本院按：行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，固為行政程序法第三十九條所明定。
此條文僅係規定行政機關「得」通知相關之人陳述意見；
換言之，行政機關如採其他方法，已足以完成證據及事實之調查，非必要以書面通知相關之人陳述意見，亦不違法。
本件參照原處分卷所附「臺北市政府警察局中山分局長春路派出所臨檢紀錄表」所示，在檢查實況欄，予以現場負責人溫珮君陳述意見之機會，被上訴人依據上開臨檢紀錄表，作成對上訴人科處罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外業務之行政處分，雖於處分前未通知上訴人陳述意見，因符合行政程序法第一百零三條第五款行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，尚難認原處分為違法。
又商業登記法雖於九十一年十二月十八日修正公布施行，依修正之第八條第一項規定，商業開業前，應將其名稱、組織、所營業務．．．第八款事項申請登記。
依同條第三項與修正前第八條第三項相同，均規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，並非如上訴人所稱：新法無須取得商業登記即可營業云云。
上訴人顯係誤解商業登記法修訂之意旨。
況果商業登記管理與商業證照制度於九十一年十二月十八日修訂實施之商業登記法有所變革，依「實體從舊，程序從新」之法律原則，而無從新從輕原則之適用，被上訴人依行為時商業登記法規定所為之行政處分仍有效存在，不因其後法律變更而失效。
本件上訴人上訴意旨，核無足採。
綜上所述，上訴人經營之「振順漫畫小說店」，經核准登記之營業項目並無「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，為被上訴人所屬警察局中山分局長春路派出所臨檢查獲上訴人擅自提供電腦供不特定人上網擷取網路遊戲等違規經營資訊休閒服務業情事，報請被上訴人於九十年六月十九日以府建商字第九○○五二四○一○○號函，依商業登記法第八條第三項及第三十三條之規定，裁處上訴人一萬五千元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決均予維持，核無違法。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日