最高行政法院行政-TPAA,93,判,109,20040212,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一○九號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 臺灣高等法院
代 表 人 乙○○

右當事人間因律師法事件，上訴人不服中華民國九十一年十一月八日臺北高等行政法
院九十年度訴字第六六六四號判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
上訴人於民國（下同）九十年五月十七日向被上訴人法院聲請律師登錄，執行律師職務，經該院於九十年八月六日以（九十）院賓文正字第一一三六八號函覆謂：上訴人聲請律師登錄，核與律師登錄規則第三條之規定相符，准於九十年八月三日在本院登錄，並列入名簿第三七九六號，惟依律師法第三十七條之一規定，貴律師於本院高雄分院九十年一月二十九日離職日起三年內，不得在本院執行律師職務等語；
上訴人不服提起訴願，遭訴願決定駁回，故提起行政訴訟。
上訴人於原審起訴主張：按銓敘部八十七年十二月三日八七台法二字第一六九七五○四號函釋意旨，停職及休職等原因，離開原職之公務員，雖具有公務員身分，亦屬離職，依此「離職」之解釋，上訴人迴避期間應自八十七年五月十八日調職臺灣高等法院高雄分院時起算，而非自九十年一月二十九日其由臺灣高等法院高雄分院離職時起算。
法務部九十年七月十八日法九十檢字第○二一六三八號函認因職務調動而離開原機關之情形非屬律師法第三十七條之一條文所載「離職」，與銓敘部上開函釋內容相左。
次按，律師法第三十七條之一規定之立法理由，係為淡化與曾任職務之機關間之關係，故三年迴避期間即已足夠，被上訴人所為係曲解律師法第三十七條之一之立法意旨，且違反憲法第十五條保障人民工作權之規定，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應准許上訴人在該院執行律師職務等語。
被上訴人則以：按被上訴人九十年八月六日（九十）院賓文正字第一一三六八號函，因九十一年一月三十日修正律師法第三十七條之一增列但書規定，原行政處分就上訴人執行職務所負之時間限制，已因法令修正而取消，上訴人似已無提起本件訴訟之必要。
次按修正前律師法第三十七條之一條文中，規定「離職」之文義共有二處，如二離職時點作不同之認定，不符文義解釋之精神；
而該條文係仿八十五年一月十五日修正公布之公務員服務法第十四條之一規定，設有雙重限制，除規定「自離職之日起三年內」復規定「離職前三年內」之限制，自不宜擴充解釋該條所稱之離職日包括職務調動而離開原機關之情形；
且由新修正律師法第三十七條之一增列但書之規定可見，但書增列前，關於停職、休職或調職等原因離開原任職機關者，均在原三十七條之一之限制範圍內，該條增列但書後方放寬限制範圍。
被上訴人於律師法修正前據此限制上訴人於九十年一月二十九日起三年內不得在上訴人法院執行職務，於法並無不合。
再者，律師法第三十七條之一之規定係以法律規定限制律師執行職務，以淡化司法人員與原任職機關之關係，提高司法之公信力，核與憲法第二十三條所為增進公共利益所為必要之限制相符，並未違反憲法第十五條保障工作權之規定等語，作為抗辯。
原審係以：九十一年一月三十日公布施行律師法修正第三十七條之一，增列但書規定：「但其因停職、休職或調職等原因離開上開法院或檢察署已滿三年者，不在此限。
」，是以被上訴人於九十一年二月六日以（九一）院田文正字第二○四二號函知上訴人謂：「貴律師前經本院於九十年八月六日（九十）院賓文正字第一一三六八號函准登錄，惟不得於九十年一月二十九日起三年內在本院執行律師職務之限制，因新修正律師法第三十七條之一增列但書之規定，應予取消。」
等語；
是以原處分之限制既經原處分機關取消，上訴人自得於登錄後在被上訴人法院執行律師職務，從而依上訴人所訴之事實，在法律上顯無訴之利益，亦即顯無理由等由，乃不經言詞辯論駁回上訴人在原審之訴。
上訴意旨略謂：查上訴人起訴之聲明，係請求判決被上訴人應准許上訴人自民國九十年一月二十九日起在該院執行律師職務，依被上訴人九十一年二月六日（九一）院田文正字第二○四二號函，足見上訴人起訴自九十年一月二十九日起至九十一年二月六日止，在被上訴人法院執行職務，即已具備權利保護要件。
易言之「有利益即有訴權」，原判決認定上訴人在原審之訴，依所訴之事實，在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之，顯然不當適用行政訴訟法第一百零七條第三項規定，且顯然違背最高法院四十二年台上字第一○三一號判例。
再者，民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。
原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形。
而行政訴訟法有準用上開民事訴訟法之規定，被上訴人從未抗辯上訴人所訴之事實在法律上顯無訴之利益，則原判決就被上訴人未主張之事實，依職權斟酌，顯有認作主張而違反最高法院六十年台上字第二○八五號判例之違法，其判決當然違背法令等語。
本院按行政訴訟法第六條第一項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
是則現行行政訴訟法施行後，對於已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，其救濟方法應以確認原處分違法替代撤銷已不存在之行政處分。
本件上訴人因不服被上訴人九十年八月六日（九十）院賓文正字第一一三六八號函覆：「．．．依據律師法第三十七條之一之規定，貴律師於本院高雄分院九十年一月二十九日離職起三年內，不得在本院執行律師職務。」
之行政處分，經訴願決定駁回後，提起行政訴訟請求將原處分及訴願決定撤銷。
惟原審訴訟終結前，被上訴人以九十一年二月六日（九一）院田文正字第二○四二號函知上訴人謂：「貴律師前經本院於九十年八月六日（九十）院賓文正字第一一三六八號函准登錄，惟不得於九十年一月二十九日起三年內在本院執行律師職務之限制，因新修正律師法第三十七條之一增列但書之規定，應予取銷。」
原處分因而消滅，撤銷訴訟之對象即不存在，依前開規定及說明，自應以確認原處分違法之訴訟替代之。
乃上訴人於原審訴訟終結前始終未為訴之變更，其請求撤銷業已消滅之行政處分，於法顯有未合。
原審因認上訴人之起訴顯無理由，不經言詞辯論判決駁回，其理由雖不盡相同，但結果並無二致，應予以維持。
又當事人權利保護要件是否具備，應以事實審言詞辯論終結或其他訴訟程序終結時之狀態定之。
本件上訴人之權利保護要件雖於起訴時具備，然至原審訴訟程序終結前已不備該項要件，仍應為上訴人敗訴之判決。
上訴論旨援引最高法院四十二年台上字第一○三一號判例，主張其具備權利保護要件云云，尚無足採。
再按行政訴訟涉及公益，原則上採職權探知主義，此觀行政訴訟法第一百二十五條第一項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」
自明，核與民事訴訟法原則上採辯論主義者有別。
上訴人所舉最高法院六十年台上字第二○八五號判例，係基於辯論主義而為立論，僅於民事訴訟事件方能援用，非本件行政訴訟事件所應適用，上訴人主張原判決顯有認作主張之違法云云，亦屬無據。
綜上所述，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日