最高行政法院行政-TPAA,93,判,142,20040219,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一四二號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 臺中市政府
代 表 人 甲○○

右當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十九日臺中高等行
政法院九十一年度訴字第二六八號判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件上訴人主張：（一）所謂法律不溯及既往，乃指法規不適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係而言，為一般法律原則之一，行政機關為行政行為時，應遵循法律不溯既往原則為之，否則即屬違法之行政處分。
查本件門牌號碼臺中市○○路三二二之三號房屋，於六十二年七月六日即由上訴人之父鄭獻琛與被上訴人及利害關係人國立臺中第一高級中學召開協調會，並達成協議。
原審就此部分事實未就法律不溯及既往原則加以審酌，逕以九十年一月一日方施行之行政程序法，否決系爭於六十二年即成立之行政契約之效力，違背法律不溯及既往原則，有判決不適用法則之違背法令。
（二）上訴人於原審主張自六十二年迄今，人行道均未打通，上訴人對於系爭坐落臺中市○○路三二二之三號房屋及其基地（坐落臺中市○區○○段四十之八、四十之十一、四十之十三地號土地）具有信賴利益；
又依行政程序法第八條規定，行政行為應保障人民正當之信賴利益。
惟原審就其為何不採上訴人之主張，並未於判決內表明得心證之理由，顯有判決不備理由之違法，為此求為廢棄原判決並撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人於本審未為答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人所有系爭房屋，高約三公尺，面積約十平方公尺，木、磚、鐵皮造建物，經被上訴人所屬工務局派員於八十九年十二月二十日至現場勘查，認屬未經申請許可擅自建造之建築物，屬不得補辦建造執照手續之實質違章建築，且占用騎樓地，乃以九十年十月十七日九十中工管字第○二三九六五號違章建築拆除通知單通知上訴人應執行拆除，揆諸建築法第二十五條第一項前段、違章建築處理辦法第二條、第五條前段規定，並無不合。
上訴人雖以對於系爭土地存有行政契約關係之有權使用及具備信賴利益等詞主張，惟本件依上訴人所提六十二年七月六日被上訴人與上訴人之父鄭獻琛之協調會議記錄所載「精武路三二二—一、三二二—二、三二二—三、三二二—四號等四戶俟將來打通人行道時同意依照政府規定自行拆除。」
雙方似有以附條件自行拆除代替拆除違章建築行政處分之契約合意，然違章建築既係不合建築法規之建物，經認定必須拆除者，即應拆除，且違章建築處理辦法第六條亦規定「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
行政機關並無容許暫緩拆除之裁量權，故若違章情形符合法條構成要件，行政機關即有拆除作為義務，若容許行政機關以行政契約代替，恐有出賣高權之嫌，且讓具有強勢地位之人民迫使或利誘行政機關給與其違法或不當之利益，或談判技巧優劣可能影響契約內容，造成社會不公平現象。
且本件之人行道若未打通，上訴人即可不自行拆除，被上訴人亦因此約定而不能執行拆除公權力之不合理現象，對公益影響甚大，是本件之違章建築拆除依其性質不得以契約約定停止條件，被上訴人與上訴人之父鄭獻琛所為之協議，依行政程序法第一百四十二條之規定係屬無效，上訴人自不得執為無庸拆除之理由，因而駁回上訴人關於請求撤銷拆除違章建築處分部分之訴。
又違章建築本應即時拆除，被上訴人遲未拆除讓上訴人得以經營翁記泡沫紅茶營利，實難認對上訴人有何損害，上訴人亦未舉證被上訴人依法拆除系爭違章建築時，其將受有如何損害，空言請求被上訴人應賠償其新臺幣一百萬元亦屬無理由，爰併予駁回此部分之訴。
四、本院按：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。
但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」
「行政契約違反第一百三十五條但書或第一百三十八條之規定者，無效。」
行政程序法第一百三十五條、第一百四十一條第二項分別定有明文。
前開法律規定固係自九十年一月一日起開始施行，惟觀之其內容，乃行政法上當然之法理，學說及實務上早已以之為法理而予援用，待行政程序法制定時，始將之明文化而已，是尚不得謂就行政程序法施行前所生之事項，適用前開內容，有違法律不溯及既往原則。
經查：本件上訴人所主張被上訴人前與上訴人之父鄭獻琛就系爭房屋訂立行政契約，約定俟將來人行道打通時，始自行拆除系爭違章建築等情，縱屬實在，因前開約定係上訴人之父鄭獻琛與被上訴人所為，並非上訴人與被上訴人所為，上訴人就其何以得對被上訴人主張前開權利未為任何說明，已難採信。
另上訴人苟主張就行政程序法施行前有關行政契約之事項，不得適用行政程序法之規定，則上訴人應無依行政程序法主張得享有行政契約所生之權利或利益之餘地。
再者，苟認本件上訴人所主張之行政契約確曾訂立，揆之前開說明，亦非不得適用與行政程序法第一百三十五條、第一百四十二條規定內容相同之法理，認定該行政契約係屬無效，上訴人仍不得主張被上訴人不得拆除系爭房屋。
本件原判決直接適用行政程序法第一百三十五條、第一百四十二條規定，固非無瑕疵，惟其結論則無不合。
上訴意旨復執前詞，指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥
法 官 姜 仁 脩
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日