最高行政法院行政-TPAA,93,判,146,20040220,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一四六號
上 訴 人 甲○○全腦文化事業有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
參 加 人 全腦文化事業有限公司
代 表 人 乙○○

右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十一年九月四日臺北高等行政法
院九十年度訴字第五九五六號判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（以下同）八十八年四月二十九日以「全腦」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十一類之各種書刊、雜誌文獻等之出版、查詢、訂閱，書籍、雜誌之出租，有聲書出版．．．等服務，經被上訴人核准列為審定第一三一九二六號服務標章（以下簡稱系爭標章）。
嗣參加人以系爭標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十一款規定，對之提出異議，案經被上訴人審查，於九十年五月二日以中臺異字第八九一五一一號服務標章異議審定書為系爭標章之審定應予撤銷之處分。
上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
按系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻等之查詢、訂閱」及「有聲書出版」服務，與參加人之登記營業項目第一項「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，並非性質類似之服務，前者係在消費者搜集或尋找文獻資料時提供消費者一查詢之服務窗口，及針對週期性之書刊提供郵購之服務，其服務功能、服務用途及服務提供之場所，顯與書籍發行買賣之服務不同。
且有聲書係將作者之創作，透過錄音帶或碟片等媒介，以語言之方式呈現，其與傳統書籍在商品功能、用途及販賣場所等亦有明顯不同。
系爭標章原指定使用之「各種書刊、雜誌文獻等之出版」服務，因與參加人之登記營業項目第一項「各種書籍之出版發行買賣」，有性質類似之虞，上訴人爰此主張減縮系爭標章之指定使用範圍，將「各種書刊、雜誌文獻等之出版」部分刪除之，原審對於上訴人減縮系爭標章指定使用範圍之新事實，自應一併加以審理。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。
二、被上訴人則以：本件參加人公司名稱中之「文化事業」係說明營業種類之文字；
「有限公司」係說明組織型態之文字，是其公司名稱之特取部分應為「全腦」二字，與系爭標章圖樣上之中文「全腦」相同，且參加人八十五年公司設立登記事項卡上記載之營業項目第一項「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，與系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌文獻等之出版、查詢、訂閱，有聲書出版」服務，復屬性質類似之營業，從而上訴人未徵得參加人之同意，逕以相同之中文「全腦」作為系爭標章圖樣申請註冊，自有異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十一款規定之適用。
右「有聲出版業」僅為參加人公司營業項目之一，參加人於八十五年設立登記時其營業項目即已包括「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，該等營業與系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱，有聲書出版」服務核屬性質類似之營業，是縱使參加人公司執照於系爭標章申請註冊後始增列「有聲出版業」之營業項目，亦無礙參加人之公司名稱權應獲得商標法之保護。
另查系爭標章之審定既經撤銷，其所指定使用之服務得否減縮，已屬可議，況系爭標章指定使用之「各種書刊、雜誌文獻等之查詢、訂閱」、「有聲書出版」服務，亦與「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，均屬書籍之相關業務，尚難僅因其呈現方式有所不同或分屬不同之公司營業項目而認定為非類似之服務等語，資為抗辯。
三、參加人之陳述意旨略謂：參加人公司登記時，上訴人公司尚未登記。
參加人出版教育類商品，除書刊在市面上已大量流通外，在報紙上也持續刊登廣告，因此參加人在市場上具有一定知名度，上訴人使用「全腦」之名稱，侵害參加人之利益等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按服務標章圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。
但商號或法人營業範圍內之服務，與申請註冊之服務標章所指定之服務非同一或類似者，不在此限，為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十一款所明定。
又所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱，指其特取部分而言。
商號或法人營業範圍內之服務，以商號或法人所登記之營業項目為準；
如登記之營業項目未載明具體服務者，參酌實際經營之項目認定之，同法施行細則第五十條準用第三十二條第一項復定有明文。
經查依卷內所附之參加人之設立登記事項卡之記載，參加人公司於八十五年設立登記時其營業項目即已包括「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，該等營業與系爭標章所指定之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱，有聲書出版」服務，核屬性質類似之營業，是縱使參加人公司執照於系爭標章申請註冊後或上訴人公司獲准登記後始增列「有聲出版業」之營業項目，亦無礙參加人之公司名稱權應獲得商標法之保護。
又縱使上訴人已向被上訴人申請減縮系爭標章所指定之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版」服務，惟系爭標章所指定之「各種書刊、雜誌、文獻等之查詢、訂閱」、「有聲書出版」服務，亦與參加人之「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」營業，均屬各種書籍之相關業務，尚難僅因其呈現方式有所不同或分屬不同之公司營業項目而認定為非類似之服務。
至上訴人申請服務減縮案，業經被上訴人認：本件審定服務標章因異議成立而撤銷審定，於該異議成立之行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，尚難申請減縮商品之服務標章，經核尚無不合。
從而，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回等情，為其判決之依據。
五、本院按：行政訴訟之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。
而行政機關作成行政處分後，為該處分所根據之事實事後發生變更者，因非行政機關作成行政處分時，對該處分所根據之事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。
為本院最近一致之見解。
次按行政程序法第一百十七條、訴願法第八十條第一項規定，係關於違法行政處分於法定救濟期間經過後，得由原處分機關或其上級機關依職權撤銷或變更之。
本案係上訴人在原處分完成後，上訴人始提出新事實主張縮減商品服務範圍，二者顯屬不同之問題。
原判決肯認被上訴人之主張，以本件審定服務標章因異議成立而撤銷審定，於該異議成立之行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，尚難申請減縮商品之服務標章，經核尚無不合。
故上訴人援引上開規定，主張原判決對上訴人減縮系爭服務標章之指定使用範圍之事實未予調查，亦未說明理由，顯有認定事實不依證據、理由不備、理由矛盾之違背法令等語，自屬誤解而無可取。
次查系爭標章指定使用於各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱及有聲書出版之服務，與參加人八十五年五月一日設立登記之所營事業第一項「各種書籍之出版發行買賣及翻譯業務」，二者之服務性質、內容相近，提供者常屬同一或為同業，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之服務等情，業經原判決敘明其形成心證之理由甚詳，核與證據法則及論理法則均無違。
上訴意旨另謂原審未詳細審究系爭服務標章指定使用之服務與參加人公司營業項目不同，且就前開爭點，未於判決中說明為何不採之理由，顯有未盡調查及判決不備理由之違法云云。
核無可採。
綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 璽 君
法 官 劉 鑫 楨
法 官 林 茂 權
法 官 姜 仁 脩
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日