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最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一四八號
上 訴 人 呂信成即金歡喜視聽歌唱坊
被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局（承受彰化縣稅捐稽徵處業務）
代 表 人 許虞哲
右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十一年八月八日臺中高等行政法院九十一年度訴字第一五四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人（原名呂筱春）於民國八十七年六月間獨資承受彰化縣彰化市○○路○段一五三號二樓金歡喜視聽歌唱坊，營業項目為視聽歌唱業：供人伴唱ＫＴＶ之經營業務及冷熱飲、水果拼盤。
詎於八十七年八月一日至八十八年二月十一日間，未辦理變更登記，即經營有女性陪侍之特種飲食業，計漏報八十七年八月一日至同年十二月三十一日銷售額新台幣（下同）一、五三九、八四五元；
八十八年一月一日至同年二月十一日止五七三，六四九元，合計二、一一三、四九四元（含稅），稅額為四一一、九六八元。
案經檢舉，由前臺灣省稅務局八十八年三月三十一日八八稅督字第八八○○七五五號函轉被上訴人於八十八年四月九日查獲，依營業稅法第五十一條第七款規定補徵營業稅四一一、九六八元（迄未補繳），並按所漏稅額核處三倍罰鍰一、二三
五、九○○元（計至百元）。上訴人不服，循序起訴主張：上訴人於八十七年六月承受「金歡喜視聽歌唱坊」從事ＫＴＶ業務，生意不佳，虧損嚴重，乃於八十八年二月出讓與賴燈煌（二月二十一日負責人變更登記完竣）。
上訴人經營期間，女性員工除擔任廚房、機房及會計工作外，至包廂僅從事清潔工作，未有「陪客人聊天、喝酒」情事。
承接者改變經營方式，與上訴人無關。
本件查獲日為八十八年四月九日而員工談話筆錄竟為四月七日，顯有違程序原則。
員工談話筆錄四份中有三份明確表示上訴人未僱用女性陪侍，僅當時泊車小弟因訪談以「誤導語句」問「何時開始僱用女服務生至包廂服務」，致其不查而答「八十七年八月至此服務即有僱請女服務生至包廂服務」，事後王佑仁特以書面說明「女服務生至包廂服務僅為清潔工作」。
查獲日之現場經理林芳勳表示該店係自八十八年三月二十一日起開始僱用「女性陪侍」，上訴人經營期間確未僱請女性陪侍。
爰訴請撤銷訴願決定及原處分。
被上訴人則以：被上訴人於八十八年四月七日至現場取具談話筆錄，當時負責人不在現場，於八十八年四月九日函請負責人到處備詢，被上訴人以正式發文日為查獲日，並無不符。
再查，被上訴人派員於八十八年四月七日現場稽查，取具二名女服務生林春燕、詹玉治談話筆錄均稱：工作性質是包廂服務（桌面清潔）、陪客人聊天、點伴唱帶、和客人唱歌，並無陪客人喝酒。
其現場主任王佑仁於筆錄中稱「營業項目為提供包廂予不特定顧客唱歌，並由本坊僱用林春燕、詹玉治等服務生輪流至包廂替顧客點歌、倒酒服務及清潔桌面．．．我於八十七年八月至此服務時即有僱請女服務生至包廂服務。」
嗣後王佑仁於八十八年四月二十一日雖以說明書說明其所稱僱請女服務生至包廂服務非原筆錄所稱營業項目，而僅為清潔工作，惟案重初供，其說明之詞不足採信。
被上訴人依原登記營業項目為視唱中心（ＫＴＶ），變更營業項目為歌唱飲酒（女性陪侍），經營特種飲食業，計算逃漏稅額並核處罰鍰，尚無不合等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」
「第十二條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。
但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」
「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」
「納稅義務人，有其他漏稅事實者除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．七、其他有漏稅事實者。」
分別為營業稅法第十二條第二款、第二十二條、第三十條第一項及第五十一條第七款所明定。
又「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法第五十一條規定處罰。」
復經財政部七十七年十月十二日台財稅第七七○二八二○○四號函釋有案。
上開函釋與營業稅法之意旨無違，應予適用。
本件上訴人於八十七年八月一日至八十八年二月十一日間原登記營業項目為視聽歌唱業供人伴唱ＫＴＶ之經營業務、冷飲及水果拼盤，涉嫌未辦理變更登記，即經營有女性陪侍之特種飲食業，八十七年八月一日至同年十二月三十一日漏報銷售額一、五三九、八四五元、八十八年一月一日至同年二月十一日止計漏報銷售額五七三、六四九元，合計二、一一三、四九四元（含稅），營業稅額為四一一、九六八元。
經人檢舉，由前臺灣省稅務局於八十八年三月三十一日以八八稅督字第八八○○七五五號函轉被上訴人處理，被上訴人於八十八年四月七日派員稽查該商號，確為經營有女陪侍之ＫＴＶ，當場製作現場主任王佑仁、女服務生林春燕、詹玉治談話筆錄，核定補徵營業稅四一一、九六八元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計一、二三五、九○○元，依首揭規定及函釋，原處分並無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合。
上訴人雖否認違章，惟查本件經被上訴人派員於八十八年四月七日現場稽查，當時二名女服務生林春燕、詹玉治談話筆錄分別稱：「工作性質是包廂服務（桌面清潔）、陪客人聊天、點伴唱帶、偶爾和客人唱歌，並無陪客人喝酒」、「陪顧客談話、桌面服務（包括桌面清潔、陪客人聊天、倒酒及點伴唱帶唱唱歌）」。
而該歌唱坊之現場主任王佑仁亦稱：「營業項目為提供包廂予不特定顧客唱歌，並由本坊僱用林春燕、詹玉治等服務生輪流至包廂替顧客點歌、倒酒服務及清潔桌面。
．．．。
本商號自八十六年七月開始營業，我於八十七年八月至此服務時即有僱請女服務生至包廂服務」。
核與檢舉函所稱「．．．該店實際經營有少女陪侍．．．坐檯，但卻以一般行業申請變相執照，且稅捐處也以一般行業給予課稅，．．．該店業者並未據實報稅、繳稅，嚴重不法逃漏稅，該店已營業六、七年之久，外觀也以500暢飲為號召．．．」之有女陪侍相符，而上訴人亦不否認王佑仁為其所僱用到職時擔任泊車之小弟，後改為現場主任，王佑仁於被查獲現場當時所為供述自足採。
王佑仁嗣於八十八年四月二十一日再以說明書說明其所稱僱請女服務生至包廂服務非原筆錄所稱營業項目，而僅為清潔工作，係事後迴護之詞，不足採為上訴人有利之證據，應以王佑仁談話筆錄中所稱該商號自八十七年八月僱用女服務生至包廂服務應為有女倍侍為可採。
被上訴人為查明實情，經通知上訴人及現任負責人賴燈煌（八十八年二月十二日變更負責人）到被上訴人處備詢，上訴人於八十八年四月十九日談話筆錄中否認經營有女陪侍，而賴燈煌委託現場經理林芳勳於同日談話筆錄中稱「本商號自八十八年三月二十一日起開始僱用女性陪侍，王佑仁於八十七年八月到職時為泊車小弟，並未進入包廂工作，對於有無僱用女性陪侍情事並不瞭解」，並提出薪資表為證。
然所提示資料係八十八年三月份之薪資資料，當時該商號已有僱用女服務生陪侍，其薪資並未在內，王佑仁當時亦非泊車小弟，而為現場主任，仍載為泊車，而其所領之薪資卻比主任張宗賢或領班黃朝彬多，因此該薪資表亦不足證明上訴人經營時並無僱用女性陪侍情事。
王佑仁於八十七年八月到職時雖為泊車小弟，但對於有無僱用女性陪侍之營業狀況應有所瞭解，所稱王佑仁於八十七年八月到職時為泊車小弟，並未進入包廂工作，對於有無僱用女性陪侍情事並不瞭解等情，不足採信。
本件係經檢舉人檢舉並由前臺灣省稅務局於八十八年三月三十一日函轉被上訴人查核，經被上訴人於八十八年四月七日至現場查獲，因當時負責人不在現場，被上訴人於八十八年四月九日函請負責人到被上訴人處備詢，被上訴人以正式發文日為查獲日，並無不符。
且裁罰期間為八十七年八月一日至八十八年二月十一日，與本案查獲日認定為八十八年四月九日或八十八年四月七日，並無影響。
上訴人主張查獲日為八十八年四月九日而員工談話筆錄竟為四月七日，顯有違程序原則，且均於新負責人改變經營之後，裁處上訴人顯有瑕疵云云，亦非可採等為其判斷之基礎，並說明其證據之取捨，而以上訴人之訴為無理由，予以駁回。
原判決經核無不合。
被上訴人已舉出其認定上訴人經營有女陪侍ＫＴＶ之證據，經原判決予以採認，尚無違反行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條規定。
至所引最高法院十七年上字第九一七號、十九年上字第三八五號判例，並無拘束行政法院之效力，且案情有間，無從援引。
上訴人猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 璽 君
法 官 劉 鑫 楨
法 官 林 茂 權
法 官 姜 仁 脩
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
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