最高行政法院行政-TPAA,93,判,150,20040226,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一五○號
上 訴 人 乙○○○○○○
訴訟代理人 邵瓊慧律師
輔助參加人 黃盧清秀
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
參 加 人 鹿港玉珍齋有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張玉希律師

右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二日臺北高等行政法
院九十年度訴字第四八七八號判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
本件上訴人起訴主張：上訴人以參加人鹿港玉珍齋有限公司之前手鹿港泰豐堂甲○○申准列為審定第一二三六二五號之「玉珍齋」服務標章，有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十一款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查，為「異議不成立」之處分。
查系爭便利商店並非黃森榮所開設，其亦從未同意黃一舟夫婦使用「玉珍齋」作為表彰便利商店業務之標章。
黃一舟夫婦擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，甚至在八十八年間將商號「鹿港泰豐堂甲○○」改為「鹿港玉珍齋有限公司」，均未得到黃森榮之同意。
系爭服務標章所表彰之食品與飲料零售服務，與據以異議商標所表彰之糕點商品，二者內容雖非完全相同，惟上訴人就據以異議之商標指定使用之糕點商品，除自行製造外，亦依商場習慣自行銷售，參加人以系爭服務標章所表彰經銷服務之商品主要為食品，包括糕餅等類，消費大眾在客觀上極易誤會認為二者係出自同一經營者或二者之間有加盟關係，甚至誤解系爭服務標章所有人所經營便利商店出售之糕餅係出自於上訴人所產製。
是系爭服務標章之指定使用，自有使一般消費大眾產生誤信混淆之虞，且系爭服務標章所表彰之營業與上訴人商標指定使用之商品，應認屬同類。
系爭服務標章申請註冊，有違反前述商標法之規定，依法不得註冊，被上訴人未予詳查，竟為異議不成立之處分，而訴願決定亦未予細繹審酌，即予駁回，不無違誤等情，爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷，並命被上訴人就系爭服務標章為撤銷註冊審定之處分，訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則以：據上訴人檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老店，惟查參加人鹿港泰豐堂甲○○（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司）係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂甲○○名義向被上訴人請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務。
上訴人與甲○○既均為鹿港玉珍齋黃森榮之子媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而甲○○以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭審定第一二三六二五號「玉珍齋」服務標章圖樣，申請註冊於食品、飲料之零售服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞。
又查系爭服務標章係指定使用於食品、飲料之零售服務，而食品、飲料之零售服務係指為服務他人，將各種不同之食品、飲料商品集中陳列，方便顧客選購之服務，與上訴人商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」，二者營業性質顯然不同，非屬類似之營業，從而系爭服務標章之申請註冊，自無違反商標法之規定。
本件原處分，洵無違誤等語，作為抗辯。
原審以：本件參加人鹿港玉珍齋有限公司之前手鹿港泰豐堂甲○○於八十八年四月三十日以「玉珍齋」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之食品、飲料之零售服務，向被上訴人申准列為審定第一二三六二五號服務標章。
公告期間，上訴人以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十一款之規定，檢具審定第四○○六八○號「玉珍齋」商標及「玉珍齋」商號提起異議，經被上訴人審查，為「異議不成立」之處分。
查「玉珍齋」商號於五十九年五月七日依法設立登記，迄今已有三十年；
據以異議之「玉珍齋」商標，於七十七年五月十六日取得商標專用權，有商標註冊證影本附卷可考，迄今亦有二十餘年，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，且「玉珍齋」之糕餅相繼獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十八年度優良食品評鑑金牌獎，有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附卷可證，足見「玉珍齋」確已成為大眾熟知之著名商標及商號無疑。
次查系爭服務標章之申請人鹿港泰豐堂甲○○，係黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為據以異議商號之原負責人（八十八年四月二十日始變更負責人為黃一彬）及系爭商標之專用權人，其與上訴人黃一彬，乃叔嫂之關係，均係黃森榮之後。
甲○○於七十九年即在緊臨玉珍齋商號本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年間更以「玉珍齋」申准註冊第九二九○一號服務標章，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此為上訴人所不爭，並有七十九年十月二十五日工商時報之報導、照片及第九二九○一號服務標章註冊證等影本附卷可佐，足見「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已近十年。
是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，在市場非不可區隔，客層需求亦不盡相同，相關事業或消費大眾自當按其需求，向不同營業主體購買所需商品。
從而甲○○以其使用多年之「玉珍齋」，作為系爭服務標章，申請註冊於食品、飲料之零售服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，自無本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款不得申請註冊規定之適用。
又甲○○使用「玉珍齋」服務標章已近十年，而據以異議之「玉珍齋」商號就在比鄰，其負責人黃森榮卻未加以阻止，聽任使用，基此客觀之事實，已足認定黃森榮縱未明示甲○○得使用「玉珍齋」商號之名稱作為其服務標章，至少亦有默示之同意。
又系爭服務標章與上開便利商店使用之標章，字形雖略有不同，惟系爭服務標章所表彰之食品與飲料服務，仍在上開便利商店營業之範圍內，黃森榮既允諾甲○○之便利商店得使用「玉珍齋」之標章，則依前揭商標法第三十七條第十一款前段之反面解釋，甲○○在同一性範圍內，自非不得自由變化「玉珍齋」之字形字體，申請註冊於黃森榮所允諾分派之商品或服務市場。
況查系爭服務標章指定使用之食品、飲料之零售服務，與上訴人營利事業登記證所載之營業項目「製造業：餅類」，二者範圍除有廣狹之別外，一為零售，一為製造，彼此性質未盡一致，亦難認為類似，依前揭商標法第三十七條第十一款但書規定，其申請註冊亦無庸徵得黃森榮之承諾。
是以，被上訴人認系爭服務標章並無違反前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十一款之規定，而為「異議不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷，並命被上訴人作成系爭服務標章應為撤銷註冊審定之處分，核無理由，為其判斷之論據。
按服務標章相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。
所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。
本件依原判決所確定之事實，兩造對於據以異議之商標及商號「玉珍齋」，係著名之商標及商號，並不爭執；
對於系爭服務標章圖樣與據以異議之商標圖樣及商號名稱相同，亦不爭執。
雖參加人主張據以異議之商標及商號並不著名，惟查據爭商標「玉珍齋」，於系爭服務標章申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標。
是本件所應審究者，厥為系爭服務標章與據爭商標，是否「有致公眾混淆誤認之虞」？經查系爭「玉珍齋」服務標章之申請人為鹿港玉珍齋有限公司之前手即「鹿港泰豐堂甲○○」，而據以異議之「玉珍齋」商標，原商標專用權人及「玉珍齋」商號原負責人為黃森榮，二者為不同事業主體，各自表彰不同來源之服務或商品。
黃森榮於八十八年四、五月間，將「玉珍齋」商標專用權及「玉珍齋」商號之經營權分別移轉予輔助參加人黃盧清秀及上訴人。
如參加人與上訴人間，並無任何控制從屬關係，或屬相互投資之公司，或為關係企業，能否認參加人使用與據以異議相同之商標，不至於使消費大眾有混淆誤認之虞，殊有疑問。
原判決對此未予論明，逕以無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，在市場非不可區隔，客層需求亦不盡相同，相關事業或消費大眾自當按其需求，向不同營業主體購買所需商品，而為不利於上訴人之判斷。
一方面認為對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，將「黃氏家族之關係企業」作為表彰商品或服務之來源，使消費大眾誤認均為「黃氏家族之關係企」之商品或服務；
另一方面又認為此種情形難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，前後論述已有矛盾。
況查「黃氏家族」並非商標專用權之權利主體，並不具有表彰商品或服務來源之功能，原判決認定系爭同為表彰「黃氏家族之關係企業」之商品或服務之商標或標章，消費者不至於產生混淆誤認之虞，並未敘明其理由及法規之依據，亦有判決不備理由及適用法規不當之違法。
次查，上訴人一再指陳「玉珍齋」原負責人黃森榮自始堅持不同意參加人以「玉珍齋」餅舖之商標作為其便利商店之服務標章，也不同意「玉珍齋」商號作為其便利商店之商號，也才有甲○○於其營利事業之登記為「鹿港泰豐堂甲○○」。
縱然雙方營業地點比鄰，焉可由法院自行推定黃森榮有默示之同意？何況商標申請註冊，如經同意，必須檢附著名商標或標章之所有人或授權人同意之書面證明。
查本件參加人並未出示據以異議商標原專用權人黃森榮同意其使用之證據，原判決亦未說明何以無須出具上開同意書之理由，即推論「至少亦有默示之同意」、「黃森榮已允諾同意分派」，亦嫌速斷。
又查，本件倘准家族式企業間之一員任意申請相同商標或標章於他類商品或服務註冊，或任由其他第三人使用該著名商標或標章之優越商譽，或由商標或標章專用權人移轉登記之程序，而取得該商標或標章專用權之情形，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂。
是就本件已著名之「玉珍齋」商標，如可由其家族之任何一員以相同商標或標章申請於他類商品或服務，則該「玉珍齋」著名商標所得申請註冊使用於不同商品之範圍亦將大受限制，顯已失去對著名商標或標章保護之立法本旨。
綜上理由，系爭服務標章是否無本件商標異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用，即有再行調查斟酌之餘地。
上訴論旨，執此指摘原判決違背法令，為有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院審理。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日