最高行政法院行政-TPAA,93,判,157,20040226,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一五七號
上 訴 人 乙○○
被 上 訴 人 臺北市政府
代 表 人 甲○○

右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十六日臺北高等
行政法院九十年度訴字第六九九四號判決，提起上訴。
本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人起訴主張：緣上訴人於臺北市松山區○○○路二二二巷十八弄五號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，領有被上訴人核發之北市建商商號（九○）字第二三九三四○號營利事業登記證，被上訴人認上訴人未經核准擅自經營「以電腦網際網路供人上網遊戲」之資訊休閒服務業，案經被上訴人所屬警察局松山分局於民國九十年五月三十日臨檢查獲，以同年月三十一日北市警松分行字第九○六一九五三一○○號函請被上訴人所屬商業管理處處理。
被上訴人遂以上訴人違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，於九十年六月十四日以府建商字第九○○五二三七八○○號函處新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
然由商業登記法第六條及第八條第二項之規定觀之，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及上訴人所為之營業模式有無類屬資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，此部分是否有中央主管機關之法律授權，被上訴人均未論列。
而所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其認定之法源依據為何，被上訴人未能說明，即認為上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當。
按資訊休閒服務業之名稱，係經濟部於九十年三月二十七日正式定名，與本件發生時間相距不遠，故以向被上訴人送件申請變更之時效，亦恐不及，故其所為裁罰處分顯不恰當。
另本件網咖營業於九十一年四月二十七日由被上訴人改依「臺北市資訊休閒服務業管理自治條例」予以規範，惟被上訴人應說明對網咖行業是否核許其營利事業登記？又網咖營業究於全臺北市區有多少家？是否曾經被上訴人核准經營？倘被上訴人本身並無准許合法經營之權限，則其作成裁罰處分，顯與法律之公平性相悖，其執行亦欠缺正當性。
上訴人經被上訴人核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量僅係營業項目擴大，並不違反商業登記法第八條第三項之規定。
又上訴人所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如上訴人並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則非法所不許，而上訴人之店內並無使用網路擷取之行為，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，上訴人係將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，況被上訴人亦未發現有擷取網際網路資源情事，且上訴人並非無照營業，只有擴大營業，故並無違反商業登記法之處。
為此，請判決撤銷原處分及訴願決定。
被上訴人則以：查八十九年四月二十六日公布商業登記法第六條第一項及地方制度法第十八條第一項第七款第三目之規定已明訂直轄市主管機關為直轄市政府。
又依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
，則被上訴人據以認定上訴人經營登記範圍外之資訊休閒服務業，自屬有據。
參照被上訴人所屬警察局松山分局九十年五月三十一日北市警松分行字第九○六一九五三一○○號函附九十年五月三十日十四時○分臨檢紀錄表之記載，並經上訴人於臨檢紀錄表上簽名、按捺指印確認無誤可稽，揆諸商業登記法第八條第三項及第三十三條規定及經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告意旨，上訴人經營之業務型態係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。
上訴人雖經核准經營「電子資訊供應服務業」，惟與資訊休閒服務業之經營內容與行為定義不同，故上訴人擅自經營資訊休閒服務業，顯違商業登記法第八條第三項規定。
另上訴人稱所經營之「菖鴻資訊企業社」內並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均係依固定程式載入硬碟中，並無網路擷取情形，即無違反商業登記法規定之處云云。
惟參照「公司行號營業項目代碼表」之「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，上訴人稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體云云，惟上訴人將固定遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，已符合上開資訊休閒服務業定義中之「利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之類別，是原處分並無違誤。
至於上訴人所述被上訴人九十一年四月二十七日制訂之資訊休閒業管理自治條例，核屬嗣後法令變動，與本件並無直接關涉，且本件原處分係以上訴人違反商業登記法第八條第三項之規定，依同法第三十三條第一項規定予以裁處，並非以上訴人無照營業據以裁罰等語資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人所屬警察局松山分局民有派出所九十年五月三十日臨檢紀錄表明載：「．．．實際營業項目：提供電腦軟體、硬體擷取網路遊戲供不特定人士打玩。
．．．每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等二十種；
且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。
計費方式係六十分鐘收費新台幣四十元。
．．現場有客人五人等正打玩紅色警戒遊戲。
．．．」等語，並經上訴人簽名捺印無訛。
則上訴人經營之菖鴻資訊企業社所經營者，係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，而不包含於上訴人經核准經營之資訊軟體零售業、事務性機器設備零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、租賃業（電腦）、食品、飲料零售業等範圍內。
是上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即經營該項業務，有經營登記範圍以外之業務之事實，堪以認定，被上訴人予以處分，自屬有據。
又商業登記法第六條第一項規定在直轄市主管機關為直轄市政府，另地方制度法第十八條第七款第三目亦規定屬地方自治事項；
被上訴人依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違誤。
依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」；
而「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，則為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；
兩者之定義內容各異，核屬不同之營業項目，經營者自應分別登記始得營業，是上訴人執以指摘，並不足採。
本件臨檢紀錄表已明載上訴人提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
況上訴人雖主張其未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦自承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，是依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告有關資訊休閒服務業之定義以觀，上開行為亦符合資訊休閒服務業定義之業務範圍，上訴人顯係違規經營資訊休閒服務業務，要無疑義。
另「申辦營業項目變更登記」與「不得經營其登記範圍以外之業務」，前者為作為義務，後者為不作為義務，二者不能等同以觀。
本件上訴人既係不服被上訴人九十年六月十四日府建商字第九○○五二三七八○○號函之處分（即以上訴人經營登記範圍以外之業務而予處分），訴經經濟部九十年九月十二日經（九○）訴字第○九○○六三二一八一○號訴願決定駁回後，依據行政訴訟法第四條之規定提起撤銷訴訟，自非上訴人申辦營業項目變更登記未獲核准所產生之爭議，與本案無關，倘上訴人因向被上訴人申辦變更登記未獲核准，亦係另案救濟之問題，是上訴人所訴尚難憑採等語駁回上訴人之訴。
上訴人上訴意旨：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，依行政程序法第一百零二條之規定，應通知處分相對人陳述意見，然被上訴人作成系爭處分前，並未給予上訴人陳述與說明之機會，有違上開行政程序法之規定。
本件行政處分乃依據臺北市政府警察局松山分局所製作之臨檢紀錄，且該紀錄表係以臨檢電子遊戲機業者之表格為之，其行政目的並不相符，原處分以此作為行政處分之依據，難謂合於行政程序。
又按商業登記法（上訴人誤載為營業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於商業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證由以往行政機關統一發證之制度，使行政機關不得再以其他與發證無關之理由拒絕人民從事合法行業之營業，上訴人所經營之網咖行業，經經濟部定名為資訊休閒業，被上訴人自無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，且被上訴人以此為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業登記證，殊難謂非違法。
又修正後商業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，此原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，上訴人所申請之登記為一般商號，只要登記即可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件原處分應予撤銷等語，認原審判決有行政訴訟法第二百五十六條之情形，請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。
本院按：行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，固為行政程序法第三十九條所明定。
此條文僅係規定行政機關「得」通知相關之人陳述意見；
換言之，行政機關如採其他方法，已足以完成證據及事實之調查，非必要以書面通知相關之人陳述意見，亦不違法。
本件參照原處分卷所附「臺北市政府警察局松山分局民有派出所臨檢紀錄表」所示，在檢查情形欄，予以上訴人陳述意見之機會，被上訴人依據上開臨檢紀錄表，作成對上訴人科處罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外業務之行政處分，雖於處分前未通知上訴人陳述意見，因符合行政程序法第一百零三條第五款行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，尚難認原處分為違法。
又商業登記法雖於九十一年十二月十八日修正公佈施行，依修正之第八條第一項規定，商業開業前，應將其名稱、組織、所營業務．．．第八款事項申請登記。
依同條第三項與修正前第八條第三項相同，均規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，並非如上訴人所稱：新法無須取得商業登記即可營業云云。
上訴人顯係誤解商業登記法修訂之意旨。
況果商業登記管理與商業證照制度於九十一年十二月十八日修訂實施商業登記法有所變革，依「實體從舊，程序從新」之法律原則，而無從新從輕原則之適用，被上訴人依行為時商業登記法規定所為之行政處分仍有效存在，不因其後法律變更而失效。
本件上訴人上訴意旨，核無足採。
綜上所述，上訴人經營之「菖鴻資訊企業社」，經核准登記之營業項目並無「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，為被上訴人所屬警察局松山分局民有派出所臨檢查獲上訴人擅自提供電腦供不特定人上網擷取網路遊戲等違規經營資訊休閒服務業情事，報請被上訴人於九十年六月十四日以府建商字第九○○五二三七八○○號函，依商業登記法第八條第三項及第三十三條之規定，裁處上訴人二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決均予維持，核無違法，上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日