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最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一五八號
上 訴 人 華山營造有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 歐東洋律師
被 上訴 人 臺北市殯葬管理處
代 表 人 甲○○
右當事人間因政府採購法事件，上訴人不服中華民國九十一年十月二十一日臺北高等
行政法院九十年度訴字第六○四五號判決，提起上訴。
本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求撤銷被上訴人將刊登政府採購公報之訴暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
右駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人承攬臺北市殯葬管理處「陽明山靈骨塔改善工程」（下稱本工程）採購案，於民國（以下同）八十七年八月二十日簽訂契約，履約過程中，被上訴人以本工程之無主骨罈（罐）應遷厝承諾合法私塔部分，經多次通知上訴人均未依約施作，乃通知將依行為時（下同）政府採購法第一百零一條第七款刊登政府採購公報，案經八十九年八月十四日行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會第二十次委員會審議判斷「申訴有理由」。
嗣後上訴人仍就「本工程之無主骨罈（罐）遷厝合法私塔」工作之施作義務有所爭執，未進行施作，被上訴人以八十九年十月十一日北市宇二字第八九六○四一九七○○號函通知上訴人，依政府採購法第一百零一條第七款規定，如未提出異議者，將刊登政府採購公報。
上訴人不服，提出異議，經被上訴人以八十九年十月二十七日北市宇二字第八九六○四一九七○○號函復異議處理結果，上訴人不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
上訴人於原審起訴主張：按被上訴人八十九年十月十一日北市宇二字第八九六○四一九七○○號函，其並未記載上訴人有何政府採購法第一百零一條第八款所列情形之事實及理由，未踐行「應將其事實及理由通知廠商」之程序，而不符政府採購法第一百零一條所規定之要件，應不得予以刊登政府採購公報。
被上訴人係於八十九年十月二十七日始向上訴人聲明終止本案工程合約，但卻於八十九年十月十一日即表示要將上訴人刊登政府採購公報，不符政府採購法第一百零一條所規定之要件。
上訴人既無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之義務，被上訴人當然沒有終止合約之權利。
被上訴人八十九年十月二十日北市宇二字第八九六○四五○六○○號函，實亦無從發生終止合約之效力。
為此，求為判決撤銷原處分及採購申訴審議判斷書等語。
被上訴人則以：按本工程規定、八十七年七月二十九日投標日被上訴人所作說明，及依上訴人參與投標提據之工程標單內載說明，堪認上訴人參與本案工程投標時，確已充分評估、瞭解並接受本工程應施作各工項及其作業內容與相關規定。
惟上訴人遲延至既定工期屆滿前，方以工程合約附件之工程圖說及工程估價單內，並無應將無主骨罈（罐）遷厝合法私塔之工程項目為由拒絕施作，實有未當。
其次，被上訴人依據申訴審議判斷書以八十九年八月三十日北市宇二字第八九六○三五八七○○號函告上訴人應於八十九年九月三十日前完成合約既定工程項目，逾期將依政府採購法第一百零一條相關條款規定辦理，惟上訴人並未依限處理，嗣經被上訴人再以八十九年十月十一日北市宇二字第八九六○四一九七○○號函告上訴人再限於八十九年十月二十日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約，並將支用剩餘工程款處理未完成之工程項目。
詎料，上訴人仍迄未依約履行，被上訴人復以八十九年十月二十七日北市宇二字第八九六○四五○六○○號函告上訴人自八十九年十月二十一日起，終止本工程合約，並將依政府採購法第一百零一條規定刊登政府採購公報，被上訴人確已依政府採購法第一百零一條所規定之要件為通知。
至於被上訴人八十九年十月二十七日函，係被上訴人就上訴人所提出之異議而為之處理結果，重申系爭合約自八十九年十月二十一日起終止之合法性而已等語，作為抗辯。
原審係以：按九十一年二月六日修正公布政府採購法，修正第七十四條、第八十三條第一項，刪除第六十九條，增列之第八十五條之一，依其立法理由，及行政院公共工程委員會八十九年八月十七日（八九）工程法字第八九○二三七四一號函釋、八十八年七月八日（八八）工程企字第八八○九三八二號函示可知，政府採購法上開修正，係將政府採購爭議之實務及法理，做明確之條文修正，在修正前，有關履約及驗收之爭議，依其性質，均屬私法上契約之爭議，應循民事救濟途徑解決。
其次，被上訴人八十九年十月二十七日北市宇二字第八九六○四五○六○○號函示內容有二，一為通知上訴人終止本案工程合約，一為通知將刊登政府公報。
而依上訴人申訴意旨可知，兩造本件爭執焦點在於採購合約之履行，應循民事法律途徑解決，上訴人提起本件訴訟，為不合法。
再者，衡之常情，被上訴人一將上訴人名稱及違約情形刊登政府採購公報後，對於上訴人之商譽及不得投標之影響業已造成，縱嗣後經上訴人提起撤銷之訴，而認為有理由，該刊登公報之行為應予撤銷，惟之前刊登公報之行為所造成之影響，已難以回復刊登前之原狀，則上訴人提起撤銷刊登行為之訴，已欠缺訴之利益。
況就政府採購法第一百零二條第三、四項之立法意旨觀之，被上訴人於申訴程序終結後，依該條第三項刊登政府公報之行為，應認屬終局之程序，而不待法院之審酌，無再由上訴人提起行政救濟之餘地，上訴人此部分之訴，亦屬欠缺權利保護必要等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
上訴意旨略謂：依政府採購法第一百零二條規定所提出之異議及申訴，與依同法第七十四條規定所提出者，其標的完全不同，僅政府採購法第一百零二條準用政府採購法第六章之規定而已。
上訴人係依政府採購法第一百零二條規定提出之異議及申訴，原判決誤認為係依同法第七十四條規定所提出之異議及申訴，顯有判決適用法規不當。
次依司法院釋字第四一八號、釋字第四六六號解釋意旨，訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，實應遵照立法機關之設計辦理，依訴願法第九十條、行政訴訟法第四條第一項規定，立法機關係設計均得向高等行政法院提起行政訴訟；
其次原政府採購法第八十三條第一項規定，對於依政府採購法第一百零二條第一項、第二項規定所提出異議及申訴之處理，立法機關係設計得視同訴願決定。
是以，如經視同訴願決定時，上訴人自得就全部之審議判斷內容，依法提起行政訴訟。
另政府採購法有關刊登政府採購公報之規定，乃純為公法上之事項，依行政訴訟法第二條規定，以及前述司法院解釋意旨，自得提起行政訴訟以謀救濟；
系爭審議判斷書對於上訴人依政府採購法第一百零二條規定所提起之異議及申訴之處理結果，既已表示「本審議判斷視同訴願決定」則上訴人不服該審議判斷時，自得依法提起行政訴訟，以謀救濟。
且原判決既表示上訴人之訴為不合法，卻以判決駁回之，足見原判決違反行政訴訟法第一百零七條第一項前段之規定。
再者，本案全部卷證資料內，並無業已將上訴人刊登政府採購公報之證據，原判決未依職權調查證據，即率予認定「惟之前所為之刊登公報之行為所造成之影響，已難以回復刊登前之原狀」，違反行政訴訟法第一百三十三條規定。
再依政府採購法第一百零三條第一項第一款、第二款規定，被上訴人縱業已將上訴人刊登政府採購公報，但於經判決撤銷原處分後，上訴人即能獲得應予註銷之實益。
是以，本件訴訟並非欠缺訴之實益，亦非欠缺權利保護必要。
從而，原判決之認定違反政府採購法第一百零三條第一項之規定，其判決當然違背法令等語。
關於駁回上訴（即終止合約）部分：按行為時政府採購法第一百零二條第四項規定：「第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」
所謂準用與適用有別，適用係完全依其規定而適用之謂，準用則祇就某事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，即準用有其自然之限度。
本件上訴人對於被上訴人八十九年十月十一日北市宇二字第八九六○四一九七○○號函，依政府採購法第一百零二條之規定，提出異議及申訴，依上開準用之規定，僅於性質不相牴觸之範圍內始得適用同法第六章所定程序。
被上訴人前揭函通知上訴人關於：「謹再限於本（八九）年十月二十日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約」部分，係被上訴人就兩造間承攬契約有關履約之爭議，對上訴人所發之通知，係屬私法上之事實行為。
上訴人對之異議，亦僅係確認該通知事實有否錯誤，該函及異議處理結果，自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即非屬行政處分，殊不因行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷而變更其性質。
從而政府採購法第六章第八十三條第一項有關審議判斷視同訴願決定之規定，自無準用之餘地。
本件有關終止合約部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院即無審判權。
原判決認應循民事法律途逕解決，上訴人提起本件訴訟，為不合法乙節，其理由雖有不同，惟結果並無不合，應予以維持。
又判決與裁定同為法院就訴訟或其附隨事件所為之意思表示，原審就不合法部份與後述部分一併以判決為之，對上訴人並無不利益，亦難謂為違法。
上訴人仍執前詞指摘原判決此部分違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
另關於廢棄（即通知將刊登政府採購公報）部分：按被上訴人通知上訴人將列為不良廠商刊登於政府採購公報，係行政機關依政府採購法第一百零一條規定所為處分，屬公法事件，原審法院應為實體審理。
本件遍查全部卷證資料，並無已將上訴人刊登政府採購公報之任何證據，原審未予詳查，徒以被上訴人一將上訴人名稱及違約情形刊登政府採購公報後，上訴人提起撤銷之訴縱認有理由，已難回復刊登前之原狀，其提起撤銷刊登行為之訴，已欠訴之利益等詞，遽為上訴人不利之判決，自屬率斷。
上訴論旨指摘原判決此部違誤，為有理由，應將該部分廢棄發回原審法院。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百六十條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴
中 華 民 國 九十三 年 三 月 一 日
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