最高行政法院行政-TPAA,93,判,179,20040226,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一七九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂理胡律師
被 上訴 人 福建省金門縣地政局
代 表 人 乙○○

右當事人間因有關土地事務事件，上訴人對於中華民國九十一年十月四日臺北高等行
政法院九十年度訴字第六二七七號判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人依廢止前「金門、馬祖、東沙、南沙地區安全及輔導條例」（下簡稱安輔條例）第十四條之一第二項，於民國八十六年四月八日，檢附四鄰證明書，由吳克祝、吳坤源二人證明，其自四十五年四月八日至五十五年五月三十一日止，於坐落金門縣金沙鎮○○段二七六之一地號內部分土地種植地瓜、花生等農作物，以所有之意思，繼續占有他人未登記之不動產已達十年，主張完成取得時效，向被上訴人申請系爭土地複丈暨所有權登記。
被上訴人委託青聯測量有限公司辦理測量完竣後，暫編為同段二七六之四地號，申請面積經測量為四○、九八五‧六八平方公尺。
案經被上訴人訪談上訴人，審認其取得時效已中斷，核與民法第七百七十條「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產」規定不符，不備廢止前安輔條例第十四條之一第二項申請登記之要件，依地籍測量實施規則第二百十三條第二款暨土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，以八十九年十月二十四日（八九）地測字第八九五四二九號函駁回所請。
上訴人不服，提起訴願，仍遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人認為依上訴人所陳及調查結果，系爭土地係其「自己」未登記之不動產，故不符民法第七百六十九條時效取得之規定，換言之，被上訴人認定系爭土地係上訴人祖先「先占」取得不動產，然被上訴人既發現前開利於上訴人之事實，應即注意改依「先占」為由登記，如需補正，亦應另通知補正，不得驟予駁回。
非有同法第七百五十九條事宜，所有權之取得悉依有無登記為依據，未經登記之不動產，僅足證明上訴人祖先占用時非為其所有不動產，如何能認定係「自己」之不動產？被上訴人認定事實不憑證據，難謂並無違誤。
再者，被上訴人認定系爭土地於民國五十二年係因軍事用途致上訴人喪失土地占有，依據安輔條例第十四條之一第二項規定，如符合時效取得規定，仍得請求登記為所有權人，查系爭土地係上訴人先祖占用耕作，嗣遺由上訴人之父耕作至民國二十八年過世時止，再交由上訴人之母親耕作至四十四年由上訴人繼續耕作迄至五十年代遭軍方占用為止，期間於四十四年起曾在地上改作種植地瓜、花生等作物，上訴人之先祖至上訴人占有土地之時止，從未曾有間斷占有或占有遭他人侵奪之情事，此由上訴人祖先風水仍坐落系爭土地上可證，而依據民法第九百四十條規定可知，占有僅需有事實管領力為已足，與土地上是否種植有作物，無直接關連，被上訴人僅以上訴人自承四十四年起「耕種」，而未論及上訴人自二十八年起即占有管理系爭土地之事實，被上訴人違反行政程序法規定怠於調查證據，難謂並無違誤。
依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第十四條之一第二項規定，被上訴人自有調查及審酌上訴人到底符合本條例那一要件之義務。
又部隊開墾闢建戰壕之時間為五十五年五月三十一日，並非五十二年，此事實業據吳克祝、吳坤源二人出具之八十六年四月八日土地四鄰證明書可證，被上訴人僅依上訴人記憶不明之陳述認定部隊闢建戰壕係於民國五十二年，又未說明何以捨棄四鄰證明書之理由，其認定事實亦難謂合法，綜上，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。
三、被上訴人則略以：被上訴人依實質審查實地訪談，請上訴人就申請之狀況、占有之狀態、申請面積之大小等請其自行陳述，並於訪談完成後依內容覆誦一遍，上訴人確認無誤即請當埸蓋章並加蓋手印。
上訴人自述耕種面積約七、八仟栽（依金門地區之地方習慣早期計算單位面積壹坵為二仟五佰栽至三仟栽約為現今計算單位面積一千平方公尺，按金門地區之地方習慣，早期計算面積之單位依八十一年版金門縣志卷四政事志第五篇第一章第一節七○七頁之記載略以「民國初，民間耕地之計算面積，即以植地瓜籐一千三百五十條為一畝。」
此所稱之畝，當指通用於民間之市畝而言，又一市畝為六六六．六六六平方公尺（主管機關經濟部標準檢驗局資料）及金門縣農業試驗所八十九年四月十一日八九農研字第一四二號函亦稱「民間傳統一般用法，所謂條栽，即是以種植甘藷多少條栽為準，但因地區或個人插植甘藷時，行株距均有密疏之落差，是以若換算為現行公畝數，則每十公畝（即為一重劃坵、一千平方公尺）相當於二千五百栽至二千八百栽之間」，另被上訴人派員訪談地區耆老吳永波等十人陳述內容制作「金門地區各鄉鎮民間計算植栽面積調查表」可查。
若以每三仟栽為一仟平方公尺計算，七、八仟栽經計算約二仟餘平方公尺，包括二個風水祖墓共計四公頃多，以一己之力占有四公頃餘土地，殊有可議；
又上訴人於訴願書自述係祖先所遺留之土地，準此，上訴人主張自四十五年至五十五年上列土地耕作並完成時效，與民法第七百七十條規定不符及時效中斷且占有事實不實，核與廢止前安輔條例第十四條之一第二項規定不符，被上訴人依地籍測量實施規則第二百十三條第一項第二款暨土地登記規則第五十一條第一項第二款，依法駁回，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：按民法第七百六十九條及第七百七十條分別規定占有期間及占有方法，並明定其占有之土地，應為他人未登記之不動產。
如其土地於占有時業已辦妥土地總登記，則所有權已有歸屬，不問其土地為公有或私有，即不得再為取得時效之標的，或該土地雖未於土地登記總簿為所有權歸屬之登記，然其權利人即為占有人自身者，仍與時效取得之標的須為他人未登記之不動產者未合，亦不得為時效取得之主張，而請求為所有權之登記。
故主張依安輔條例第十四條之一第二項完成取得時效，請求登記為所有人者，需為真正之占有人，且合於民法第七百六十九條或第七百七十條時效取得之規定，並其占有係因軍事原因而致喪失者，始足當之。
亦即必該占有人於因軍事原因喪失占有前，已因時效完成，始有適用。
若其占有於時效完成前，為他人所侵奪而未能回復占有，或自行中止占有或變更為不以所有之意思而占有者，其取得時效中斷，即與得申請登記之要件不符。
經查上訴人於訴願書中已自述系爭土地係祖先所遺留之土地，則上訴人主張自民國二十八年至五十五年在系爭土地耕作並完成時效，與民法第七百七十條規定不符，其據以申請時效取得系爭土地，已有不合。
另按金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第四條固規定「於本條例第十四條之一第二項係指能證明確係因軍事原因喪失占有前持有之契據、或足以證明取得所有權之有關文件、已依民法完成時效取得之證明文件或占有期間土地四鄰之土地所有權人二人以上之保證書」，惟該所謂土地四鄰證明書，必須確實可信，始得採為證據。
蓋行政程序採實質的真實發見主義，行政機關應自行調查證據，以為事實之判斷，不受當事人聲明證據之拘束，且證據之證明力，亦應由行政機關斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，本諸論理及經驗法則自由判斷之。
倘行政機關依當事人所聲明之證據方法，經調查證據程序，仍未能獲得確實之心證，應即本於職權調查其他補強證據，以為事實真偽之判斷。
苟其判斷未悖於論理或經驗法則者，自不容當事人因主張之事實，或聲明之證據方法，未為行政機關採為判斷之依據，即遽指為違法。
經查被上訴人於八十九年十月九日訪談上訴人之訪談紀錄，乃上訴人依占有事實自行陳述在案，此陳述開始占有期間為四十四年，與由吳克祝及吳坤源二人出具八十六年四月八日之土地四鄰證明書所記載之四十五年相符，自屬可採。
則據訪談中陳述之事實為：系爭土地約自四十四年開始耕種，五十二年部隊闢建戰壕溝後，即禁止進入耕種使用，顯見縱上訴人曾占有系爭土地，但其取得時效於五十二年已中斷，並未滿十年。
上訴人雖起訴稱自二十八年前即有耕作云云，並提出由吳克祝及吳坤源二人於八十六年十一月二十三日出具之土地四鄰證明書，惟查該情節，在上訴人提出申請時，上訴人自己之陳述，及由吳克祝及吳坤源二人於八十六年四月八日出具之土地四鄰證明書，均未曾提及，詎料至因原處分以時效期間未完成為由駁回上訴人之申請後，始附於訴願書提出，顯見上開土地四鄰證明書係為附合上訴人提起訴願之說詞所出具之證明，自不可採，此外並無其他積極證據證明，上訴人或其父祖曾在民國二十八年前，即有占有系爭土地之事實，上訴人之主張，自難遽信。
雖吳克祝、吳坤源二人出具之八十六年四月八日土地四鄰證明記載，部隊開墾闢建戰壕之時間為民國五十五年五月三十一日，並非民國五十二年，惟此一事實業據同一證人及里長與上訴人嗣後於申訴報告書上一致確認更正，自應以申訴報告書上之五十二年為可採。
是上訴人對系爭土地之占有，顯於五十二年即已喪失，應堪認定，上訴人據吳克祝、吳坤源二人出具之八十六年四月八日土地四鄰證明，主張五十六年始喪失占有云云，並非可採。
另依上訴人自述其耕種面積約七、八仟栽云云，依金門地區之地方習慣早期計算單位面積壹坵為二仟五佰栽至三仟栽約為現今計算單位面積一千平方公尺，此有被上訴人所提依八十一年版金門縣志卷四政事志第五篇第一章第一節，此所稱之畝，當指通用於民間之市畝而言，又查一市畝為六六六．六六六平方公尺，另金門縣農業試驗所八十九年四月十一日八九農研字第一四二號函亦稱「民間傳統一般用法，所謂條栽，即是以種植甘藷多少條栽為準，但因地區或個人插植甘藷時，行株距均有密疏之落差，是以若換算為現行公畝數，則每十公畝相當於二千五百栽至二千八百栽之間」，另被上訴人派員訪談地區耆老吳永波等十人陳述內容制作「金門地區各鄉鎮民間計算植栽面積調查表」可查。
則以每三仟栽為一仟平方公尺計算，七、八仟栽經計算約二仟餘平方公尺，包括上訴人所述之二個風水祖墓共計四公頃多，以上訴人獨自占有四公頃餘土地，殊有可議，可見上訴人所述之占有事實不實。
被上訴人予以駁回，核無不合。
另按依安輔條例第十四條之一第二項申請之案件者，其類型計有二類，此二者所應具備之構成要件不同，其性質亦屬不能相容，顯係二不同且不相容之公法權利，是申請人於依本條項提出申請時，自應就其類型擇其一而為主張，不容申請人就同一筆土地兼為二種類型之主張，而受理之地政機關亦應受其主張之限制，並依其申請類型為准駁與否之審查。
是上訴人既基於時效完成，向原處分機關申請取得系爭土地所有權，其類型即與原所有人申請為所有權登記者不同，原處分機關亦就其時效取得之主張予以審查，於法並無不合。
退一步言，縱認上訴人主張「系爭土地係上訴人祖先所遺留之土地，之前雖未辦理法定登記，然鄉親皆知其所屬是一不爭的事實，況且該土地上尚有上訴人先祖墳地一處更是明證，上訴人應依先占取得系爭土地之所有權」乙節在本件行政訴訟中應予審究，查由吳克祝及吳坤源二人出具八十六年四月八日之土地四鄰證明書，已記載上訴人係占有他人未登記之不動產等文字，顯見系爭土地為他人未登記之不動產甚明。
至於本件上訴人固於提起訴願時，另提出由吳克祝及吳坤源二人出具之八十九年十一月二十三日土地四鄰證明書，固記載吳松柏（即上訴人之父）及上訴人於二十八年前，即已於其上耕種，惟此一證明書僅能證明系爭土地由吳松柏及上訴人使用之狀態，並無從證明上訴人就系爭土地之權利歸屬。
再從上訴人所提證明上訴人就系爭土地權利狀態之證明書記載一再變更，應係為出具證明書之證明人為附合上訴人主張所作，更可認本件上訴人所提之證據之真實，確屬可疑，自難以採信。
至於上訴人所主張之所謂祖墳，僅提出照片為證，其上既無墓碑文字，亦無確實之繼承系統證明，殊無法證明確係上訴人之先祖之墳墓，是以由上訴人所提證據，並無法證明系爭土地未辦理土地登記之其祖遺土地。
從而，被上訴人否准上訴人之申請，並無不合。
訴願決定遞予駁回，亦無違誤，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。
上訴意旨仍執前詞並主張原判決先認定系爭土地為上訴人祖先「所有」之土地，嗣後又認定系爭土地為「他人未經登記之不動產」，其判決有理由前後矛盾之違法。
被上訴人及原判決為不利上訴人認定，係以上訴人占有期間僅四十四年至五十二年，未達法定取得時效期間，而其認定五十二年為部隊開墾闢建戰壕正確時間，係依據被上訴人對上訴人之訪談記錄及上訴人出具而由吳坤源、吳克祝與大洋里長證明為甲○○親簽之申訴報告書均載為五十二年部隊開闢戰壕而認定。
惟查，同由吳坤源、吳克祝出具之土地四鄰證明書則載為五十五年五月三十一日，其闢建戰壕期間既有不明，則被上訴人應就上開影響時效重要事項依職權調查證據，且部隊闢建戰壕均有駐地之文獻公文可供調查，非可僅憑上訴人自述不利陳詞而為不利上訴人之認定，原判決未注意被上訴人未行調查證據義務，又未依行政訴訟法第一百三十三條規定就本件撤銷訴訟依職權調查證據，自有違背法令。
再查，依行政程序法第三十六條規定可知，行政機關依職權調查證據為其義務，苟其證據可依職權調查確認其證據憑信性未予調查，即有違法律，是原判決以上訴人所主張之所謂祖墳，僅提出照片為證，其上既無墓碑文字，亦無確實之繼承系統證明」認定無法確信係上訴人之先祖墳墓一節，雖照片因科技限制無法清晰呈現墓碑文字，然仍得勘驗確認其上所載文字，且經查附卷相片中墳地葬者為吳由發公、吳由全公為上訴人第十八世祖先，有族譜記載可證上訴人之祖先確實住於系爭土地，而原審及被上訴人並未要求上訴人提供繼承系統證明，原判決未盡調查義務，於判決中執此為突襲裁判，亦有違法之處。
又上訴人於原審均已陳明期間種植地瓜、花生等作物，非僅種植甘藷一種作物，被上訴人及原判決對於除甘藷外其他作物之種植面積多少均未予調查，即認定以甘藷種植面積為全部墾殖面積，亦有不當之處。
另原審審理中未傳訊證人吳克祝、吳坤源即認定其證明不可採，非僅未調查證據且未踐行證人調查程序，原判決顯違反行政訴訟法人證調查之證據法規。
原審調查發現吳克祝及吳坤源二人出具之八十六年四月八日土地四鄰證明書記載墾殖日期始自四十五年四月八日，嗣於八十九年十一月二十三日渠二人出具之四鄰證明書則書民國二十八年以前上訴人及其父吳松柏已在系爭土地上耕作，渠等證明書既有衝突，則應傳訊二人透過具結及詰問程序糾核證人，原審未踐行判決自屬違法，爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。
然查廢止前「安輔條例」第十四條之一第二項規定「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記」。
另「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求為所有人」、「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。
經證明前兩時占有者，推定前後兩時之間，繼續占有」亦分別為民法第七百七十條、九百四十四條所明定。
則原判決以民法第七百六十九條及第七百七十條分別規定占有之期間及占有之方法，並明定其占有之土地，應為他人未登記之不動產。
如其土地於占有時業已辦妥土地總登記，則所有權已有歸屬，不問其土地為公有或私有，即不得再為取得時效之標的，或該土地雖未於土地登記總簿為所有權歸屬之登記，然其權利人即為占有人自身者，仍與時效取得之標的須為他人未登記之不動產者未合，亦不得為時效取得之主張，而請求為所有權之登記。
故主張依安輔條例第十四條之一第二項完成取得時效，請求登記為所有人者，需為真正之占有人，且合於民法第七百六十九條或第七百七十條時效取得之規定，並其占有係因軍事原因而致喪失者，始足當之。
亦即必該占有人於因軍事原因喪失占有前，已因時效完成，始有適用。
若其占有於時效完成前，為他人所侵奪而未能回復占有，或自行中止占有或變更為不以所有之意思而占有者，其取得時效中斷，即與得申請登記之要件不符。
上訴人於訴願書中既已自述系爭土地係祖先所遺留之土地，則上訴人主張自二十八年至五十五年在系爭土地耕作並完成時效，與民法第七百七十條「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產」規定不符，其據以申請時效取得系爭土地，自有不合。
原判決即與前開行為時民法及已廢止之「安輔條例」等法令規定意旨要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。
次查原判決係以安輔條例第十四條之一第二項申請之案件者，其類型計有二類，此二者所應具備之構成要件不同，其性質亦屬不能相容，顯係二不同且不相容之公法權利，是申請人於依本條項提出申請時，自應就其類型擇其一而為主張，不容申請人就同一筆土地兼為二種類型之主張，而受理之地政機關亦應受其主張之限制，並依其申請類型為准駁與否之審查。
上訴人既基於時效完成，向原處分機關申請取得系爭土地所有權，其類型即與原所有人申請為所有權登記者不同，原處分機關亦就其時效取得之主張予以審查，於法並無不合。
縱認上訴人於原審所主張「系爭土地係上訴人祖先所遺留之土地，之前雖未辦理法定登記，然鄉親皆知其所屬是一不爭的事實，況且該土地上尚有上訴人先祖墳地一處更是明證，上訴人應依先占取得系爭土地之所有權」乙節在本件訴訟中應予審究，亦由吳克祝及吳坤源二人出具之土地四鄰證明書，已記載上訴人係占有他人未登記之不動產等文字。
因認上訴人主張系爭土地係上訴人祖先所遺留之土地，上訴人應依先占取得系爭土地之所有權云云，亦無可採。
是亦難謂原判決有判決理由矛盾之違法。
末查原判決已就本件爭點即上訴人申請系爭土地複丈暨所有權登記是否符合廢止前安輔條例第十四條之一第二項規定要件乙節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。
亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。
綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 鄭 淑 貞
法 官 高 啟 燦
法 官 吳 錦 龍
法 官 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日