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最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第八三號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 屏東縣稅捐稽徵處
代 表 人 甲○○
右當事人間因免職事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月五日高雄高等行政法院九十年度訴字第一九八一號判決，提起上訴。
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：其因貪瀆案遭冤抑，於民國（下同）六十八年二月二十四日受前臺灣省政府核定停職，復於六十九年六月四日遭前臺灣省政府以府人三字第五一四七八號命令予以免職。
嗣經上訴人提起再審平反，於七十六年十一月六日再審無罪判決確定，依司法院釋字第二四三號解釋及銓敍部八十八年七月十五日八八台甄二字第一七七七○○一號、八十八年八月二十六日八八台甄二字第一七九三八七八號及八十八年十二月二十一日八八台甄二字第一八三三一二六號等函釋意旨，自得請求被上訴人辦理廢止原免職處分之程序，並補發上訴人遭停職及免職期間之薪津。
經查上訴人係自六十八年二月二十四日起停職，至七十七年五月准予再任，停職及免職期間合計一百十一個月。
茲依被上訴人所提出上訴人自六十八年至七十七年間所支給俸給總額為依據，則上訴人請求補發之俸給（含本俸及職務津貼）為新台幣（下同）一百五十六萬八千七百六十五元，按六十八年三月至七十七年五月平均物價總指數為一六四％計算，被上訴人應補發之俸給為二百五十七萬二千七百七十四元。
本案上訴人雖曾於七十七年間向稅務局請求「特別救濟金」，遭稅務局及稅捐稽徵處以於法無據應予免議，駁回處分，然未涉及廢止免職、復職、補發薪水。
此與九十年二月十三日上訴人聲請廢止免職處分、復職、補發薪水，而遭被上訴人駁回之處分，並不相同，故非「重覆處分」。
上訴人於法定期間內訴願並提起行政訴訟依法並無不合。
被上訴人雖以上訴人之申請已逾行政程序法第一百二十八條所定五年救濟期間，而否准上訴人請求。
惟查，行政程序法第一百二十八條乃係就行政處分有法定救濟期間經過之情形，始有適用。
經查，有關公務人員因貪污案件停職經法院判決有罪予以免職，復經再審或非常上訴改判無罪而申請廢止免職處分，並無期限之限制，亦即無法定救濟期限，故當事人何時申請廢止免職處分，主管機關均應辦理，而無行政程序法第一百二十八條之適用。
況依銓敍部八十八年七月十五日八八台甄二字第一七七七○○一號及八十八年十二月二十一日八八台甄二字第一八三三一二六號函釋所示，刑事確定判決嗣後既經非常上訴或再審改判無罪確定，為保障當事人憲法上服公職之權利及其他基本權利，主管機關本應不待當事人之請求即主動廢止免職處分，由此觀之，本件亦無行政程序法第一百二十八條適用之餘地。
故銓敍部九十年函以銓敍部八十八年十二月二十一日八八台甄二字第一八三三一二六號函釋牴觸行政程序法第一百二十八條之規定而宣布該函無效，實屬錯誤。
又行政程序法係於九十年一月一日始公布施行，自不得溯及使原本無法定救濟期間之限制，變為有法定救濟期間之限制，被上訴人以本件事實發生時起已經過行政程序法第一百二十八條之五年期限而拒絕上訴人申請，已違反「法律安定性」、「法律不溯及既往」及「信賴保護」等原則。
且依銓敍部八十八年十二月二十一日函釋亦可知，免職處分作成後，倘作為其作成基礎之事實或法令發生變更，自變更時起，該處分即「事後變成違法」，不因作成當時有所據而始終合法。
故銓敍部九十年函謂本案上訴人係於六十九年六月四日判決有罪確定免職，七十六年六月十日因再審改判無罪確定，七十七年五月二十一日准予再行任用，以其行為發生時及處分作成時，對類此事件並無具體明確之法令規定可資依據，故權責機關當年處分經過，衡諸情理，均無可議云云，亦有錯誤。
又依上開八十八年十二月二十一日函釋意旨，故銓敍部九十年函謂本案縱使廢止原免職處分，該免職處分依行政程序法第一百二十五條亦僅得自七十六年六月十日以後或主管機關所指較後之日時起，失其效力，對已於七十七年五月二十一日准予再任之劉員並無實益云云，茲有錯誤，蓋其顯未顧及免職處分被宣告廢止後，亦可溯及的失效。
被上訴人否准上訴人申請廢止免職處分理由之一，乃謂係基於維護法律關係安定之考量云云，惟查：依學者陳敏之見解及上訴人所提銓敍部八十八年七月十五日八八台甄二字第一七七○○一號函、八十八年十二月二十一日八八台甄二字第一八三三一二六號函，均明白揭示刑事確定判決既經非常上訴或再審撤銷改判無罪確定，為保障當事人憲法上服公職之權利及保障人民基本權利，主管機關應不待當事人之請求，即予廢止免職處分。
因此被上訴人對上訴人作成免職處分所根據之有罪確定判決，已經事後再審撤銷改判無罪確定，依上開銓敍部解釋，被上訴人應不待上訴人之請求即予廢止免職處分。
且該原先合法免職處分已轉變為違法行政處分，在此情形，被上訴人之裁量權應減縮至零，不論基於「合法性原則」、「合憲性原則」，抑或依上開銓敍部解釋，被上訴人均應依法廢止免職處分，而不能逕以維持法律關係之安定為由，否准上訴人之請求。
被上訴人雖又主張法律所定五年救濟期間早過云云，惟查：依前所述、學者吳庚之見解及法務部（九○）法令字第○○八六一七號函釋，足見在上訴人所涉刑事案件七十六年間再審無罪確定後，被上訴人本於職權即應廢止上訴人免職處分，根本不待上訴人之請求，況事實上又已經上訴人提出請求。
而廢止負擔處分並無期間之限制，何以相對人請求廢止負擔處分卻反而須受期間之限制？針對同一事件（廢止負擔處分），卻僅因發動者為處分機關抑或相對人不同，別無其他正當理由，即作不同處理，顯然違反平等原則，更不符法治國家有權利即有救濟之原則。
再者上訴人應自再審無罪確定後始得提出請求廢止免職處分，因此上訴人自七十六年間起權利之行使始無法律上障礙，而此請求行政機關廢止免職處分之公法上請求權之消滅時效期間，係在行政程序法施行前即已發生，故依前開法務部函釋，應不適用行政程序法第一百三十一條第一項之規定，應類推適用民法一般請求權時效十五年之規定，因此上訴人自七十六年間再審無罪確定之日起至上訴人九十年二月十三日聲請廢止免職處分之日，尚未罹於十五年請求權時效期間，故被上訴人抗辯依行政程序法第一百二十八條規定，上訴人不得申請廢止免職處分，顯然於法不合。
末依行政程序法第一百五十九條第一項規定所示，行政規則係行政機關為規範機關內部秩序及運作所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定。
本件銓敍部九十年函乃涉及人民權利義務事項，非為規範機關內部秩序及運作事項，應可確定其非屬行政規則。
況且，不論銓敍部九十年函是否為行政規則，凡其違反法令規定而為解釋，所據以發布之行政處分或訴願決定當有撤銷之理由，不得因係依據上級指示所為即可謂無違法之情事。
故訴願決定以銓敍部九十年函屬行政規則，具有拘束下級機關之效力而其駁回上訴人之聲請，實為無理。
被上訴人則以：本件上訴人於九十年二月十三日依據銓敍部八十八年七月十五日台甄二字第一七七七○○一號暨八十八年十二月二十一日台甄二字第一八三三一二六號解釋函申請准予廢止免職處分並補發停職及免職期間之薪津，案經被上訴人函請屏東縣政府轉陳銓敍部請示是否核准上訴人所請，經銓敍部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號函釋後，被上訴人乃於九十年六月二十日以屏稅人字第五四五一一號函將銓敍部上開函釋意旨轉知上訴人，否准其所請。
上訴人不服，於九十年七月九日向屏東縣政府提出訴願，復經屏東縣政府依行政程序法第一百五十九條第二項第二款及第一百六十一條規定，認銓敍部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號書函釋係屬上級機關為協助下級機關所作之解釋法令及認定事實之行政規則性質，具有拘束下級機關及屬官之效力，被上訴人據以駁回訴願人之申請，所為處分核無違法與無不當，駁回上訴人訴願。
則依據銓敍部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號書函釋及屏東縣政府之訴願決定，上訴人之訴，洵無理由，應予駁回。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查，行政程序法係於九十年一月一日施行，而本件上訴人於九十年二月十三日向被上訴人提出聲請書請求辦理廢止免職處分之程序並補發免職及停職期間之薪津，業已在行政程序法施行之後，則有關行政處分廢止之相關程序自應依據行政程序法之規定辦理，方屬適法。
本件情形相當於行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所定作為行政處分基礎之刑事判決依其後之確定裁判已變更而足以影響原行政處分之再審事由，依行政程序法第一百二十八條第一項第三款之規定，上訴人本得於原免職處分之法定救濟期間經過後申請撤銷、廢止或變更之。
惟於立法保障當事人實體權益之同時，並非即可棄法律秩序安定性於不顧，故行政程序法第一百二十八條第二項亦就行政處分確定後之申請撤銷、廢止或變更設有申請時間之限制，凡於該條第二項規定之期間經過後，縱設行政處分具有同條第一項之事由，當事人亦不得再申請撤銷、廢止或變更，避免法律關係久懸未決滋生困擾，以維護行政處分確定後所形成之法律秩序。
經查，本件上訴人於六十九年六月四日因貪瀆刑事案件，經法院判刑確定，復遭前台灣省政府命令免職，嗣該貪瀆案件，雖於七十六年十一月六日經再審程序改判無罪確定，惟距上訴人於九十年二月十三日向被上訴人申請辦理廢止免職處分之日止，已逾行政程序法第一百二十八條第二項所定自發生或知悉其事由起算三個月內或法定救濟期間經過後五年之申請期間，乃被上訴人據以否准上訴人所請，於法尚無不合。
又上訴人於九十年二月十三日向被上訴人申請廢止免職處分，其申請應否准許，自應以當時有效之相關法規為其依據。
而上訴人於申請當時行政程序法業已施行，則被上訴人依據行政程序法之規定辦理乃屬當然而適法，殊無上訴人所謂法律溯及適用之問題。
復且，因法規廢止、變更所生信賴保護原則，僅適用於實體法之廢止或變更，程序法之廢止或變更除於現行法規中專就程序上利益之信賴保護有所規定外，仍應遵循「實體從舊、程序從新」之原則。
行政處分於確定後申請撤銷、廢止或變更，係屬程序法事項，茲依「實體從舊、程序從新」原則，自應直接適用新頒布之行政程序法，殊無援引舊行政函釋之餘地，自不生違反法律不溯及既往之問題。
退步言之，縱謂程序法之廢止、變更亦應有信賴保護原則之適用，惟法規命令廢止、變更之信賴保護原則，必以受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護；
純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍，有司法院釋字第五二五號解釋意旨可資參照。
本件上訴人所舉銓敍部八十八年七月十五日（八八）台甄二字第一七七七○○一號及八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋雖得為信賴之基礎，但並非謂凡因判刑確定受免職處分、嗣後復經再審或非常上訴撤銷有罪判決確定者，不問相關法律是否有所變更，即可隨時申請撤銷、廢止或變更免職處分，不受申請時間限制。
是以在相關法律變更前，倘尚未有客觀上具體表現信賴之行為，即無主張信賴保護之餘地。
故本件上訴人於前揭銓敍部八十八年函釋發布之後至行政程序法公布施行前，既未向被上訴人申請廢止前述臺灣省政府之免職處分，即與前述信賴保護要件不符，殊無主張信賴保護之餘地。
至上訴人另舉銓敍部八十八年八月二十六日（八八）台甄二字第一七九三八七八號函，係有關公務員停職後復職之釋示，核與本件免職處分不同，自不得援引適用。
又按行政程序法第一百二十二條前段係規定「得」由原處分機關依職權廢止，並非「應」依職權廢止。
準此，行政機關雖得依職權隨時廢止負擔處分，不受期間之限制，惟廢止與否，行政機關仍有裁量權。
查上訴人所涉貪瀆案件於七十六年十一月十六日經再審程序改判無罪確定後，即於同年十一月二十五日向被上訴人提出申請准予復職或再任並補發停職及免職期間之薪津，業經前臺灣省政府財政廳以七十七年五月二十一日（七七）財人字第四五○○八號令准予再行任用，惟有關補發停職及免職期間薪俸之請求，則經前臺灣省稅務局以七十七年九月十九日七七稅人字第六七八○○號簡便行文表予以否准在案，已如前述。
是本案縱使廢止原免職處分，因依首揭行政程序法第一百二十五條之規定，原免職處分僅自廢止時或主管機關所指定較後之日時起，失其效力，對於已於七十七年五月二十一日准予再任之上訴人並無實益，故被上訴人引述銓敍部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號函釋意旨，認本件無廢止免職處分之必要，亦非無憑。
復查銓敍部八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋之內容，因與前揭行政程序法第一百二十八條、第一百二十五條規定相牴觸，業經該部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號函指明自九十年一月一日起當然停止其適用，是上訴人此之主張，亦不足採。
又依行政程序法第一百五十九條第二項第二款及第一百六十一條之規定，上述銓敍部九十年六月七日九十中一字第五○七三四五五號函，係上級機關為協助下級機關解釋法令所為之釋示，應屬行政規則之性質，核其內容與行政程序法上開規定無違，是被上訴人據以否准上訴人之申請，並無不合，上訴人主張，實無可採。
本件上訴人申請廢止之原免職處分，為行政機關作成之形成處分，故其申請廢止之期間，應適用行政程序法第一百二十八條第二項有關除斥期間之規定，即自發生或知悉其事由起算三個月或自法定救濟期間經過五年內，始得為之。
而法務部九十年三月二十二日（九○）法令字第○○八六一七號函釋，係有關基於公法上之原因而發生之請求權，其消滅時效期間所為之釋示。
前者係指除斥期間，後者係指消滅時效期間，二者之性質並不相同，尚未可比附援引，是上訴人此之所訴，仍無足取。
又上訴人經前臺灣省政府核定停職及免職後，復於七十七年五月二十一日准予再行任用，其間既未辦理復職，且依上開行政程序法之規定，已不得申請廢止原免職處分，則上訴人請求被上訴人補發自六十八年三月至七十七年五月因停職及免職期間所應支給之薪津，即失所依據，被上訴人未准所請，亦無不合等語駁回上訴人之訴。
上訴人上訴意旨略謂：按行政程序法第一百二十八條係指「法定救濟期間已過」之行政處分，若有該條第一項各款所列之事由時，得「再次」申請行政機關撤銷或廢止之。
同條第二項亦係在前開前提下，規定有第一項各款列舉之事由時，再次申請救濟之法定期間。
鈞院九十年判字第二三一號判決可資參照。
析言之，行政程序法第一百二十八條第二項期間之限制，係適用於遲誤第一次救濟程序後在符合某些條件下之第二次救濟程序，此觀法條規定及前開鈞院判決可稽。
惟查，原審認上訴人之申請無理由，依前述理由，顯有適用行政程序法第一百二十八條第二項之違法。
又原審判決顯然以上訴人七十六年十一月六日經再審改判無罪確定後，即以行政程序法第一百二十八條第二項所定之期限，限制上訴人請求撤銷免職處分，但原審未審明行政程序法第一百二十八條第二項係指已逾救濟期間再次申請救濟之期間而言。
事實上，申請廢止免職處分並無法定救濟期間之限制，依銓敍部八十八年七月十五日（八八）台甄二字第一七七七○○一號及八十八年十二月二十一日（八八）台甄二字第一八三三一二六號函釋，被上訴人尚有主動廢止事後變成違法免職處分之義務，故本件上訴人申請廢止免職處分，並不適用行政程序法第一百二十八條第二項之規定。
申請廢止免職處分原無法定救濟期間之限制，為原審判決所肯認，僅其認自九十年一月一日後行政程序法公布施行，依實體從舊，程序從新之原則，申請廢止免職處分即有行政程序法第一百二十八條第二項之期間限制，此見解顯然錯誤。
蓋既申請廢止免職處分原無救濟期間之限制，即無已逾救濟期間之問題，即非涉行政程序法第一百二十八條。
原審一方面既肯認原申請廢止免職處分無救濟期間之問題，一方面逕予適用行政程序法第一百二十八條，顯然矛盾及錯誤。
原審判決認為行政處分於確定後申請撤銷、廢止或變更，係屬程序法事項，茲依實體從舊、程序從新原則，自應直接適用新頒布之行政程序法，殊無援引舊行政函釋之餘地，自不生違反法律不溯及既往之問題云云。
然法律不溯及既往原則即在保障人民對法之信賴利益，原判決竟謂行政程序法之適用不違反此原則，顯有違行政程序法立法第一條及第八條規定之目的及誠實信用原則精神。
而實體從舊，程序從新之原則，亦應架構在保護人民信賴之原則下，即便是程序規定之改變，亦有過渡期之考量，遑論行政程序法之制定旨在維護人民對行政之信賴，更不應解釋於新法施行後，既存之權利，即瞬間消滅無蹤，原判決見解自有可議之處。
行政程序法第一百二十五條之規定與上訴人九十年二月十三日申請廢止兔職處分，及申請廢止免職處分與七十七年五月二十一日經准予再任之事實無牴觸。
蓋「事後變成違法之行政處分」，受處分人本有權申請主管機關撤銷或廢止之，廢止後之效力及是否曾准予再任，均不影響申請廢止之權利。
然原審未附理由竟認被上訴人之主張為有理由，顯然判決不備理由。
先不論主管機關是否有主動廢止免職處分之義務，當事人申請廢止「事後變違法之免職處分」，要無不許可之理，與廢止後之效力及是否再任實無必然關聯，原審判決以此認被上訴人否准上訴人申請廢止免職處分，違反論理法則及不備理由。
原審判決重申上訴人申請廢止免職處分。
申請廢止之期間，應適用行政程序法第一百二十八條第二項有關除斥期間之規定，如前述，明顯錯誤適用行政程序法第一百二十八條規定等語，求為廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人給付上訴人二百五十七萬二千七百七十四元及自八十六年十月二十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
本院按：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。
一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者（第一項）。
前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請（第二項）。」
行政程序法第一百二十八條定有明文；
因該法並無溯及適用之規定，因此上開規定自九十年一月一日起適用。
本院九十年度判字第二三一號判決意旨，雖敍明上開法條規定，係於法定救濟期間經過後，另設受處分人或利害關係人得申請程序再開，並進而獲撤銷、廢止或變更原處分；
惟為維護法律秩序的安定性，其申請應有期間之限制，即應自法定救濟期間經過後三個月內為之。
所謂「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。
以本件而言，上訴人刑事貪瀆案件經最高法院於七十六年十一月六日判決確定，其行政救濟期間即開始計算，至九十年一月一日行政程序法施行時，應已不得再適用前開該法第一百二十八條規定請求救濟，係因該法無溯及效力規定之結果。
原審判決認定上訴人於六十九年六月四日因貪瀆刑事案件，經法院判刑確定，復遭前臺灣省政府命令免職，嗣該貪瀆案件，雖於七十六年十一月六日經再審程序改判無罪確定，惟距上訴人於九十年二月十三日向被上訴人申請辦理廢止免職處分之日止，已逾行政程序法第一百二十八條第二項所定自發生或知悉其事由起算三個月內或法定救濟期間經過後五年之申請期間，乃被上訴人據以否准上訴人所請，於法尚無不合，並無違誤，即無適用法規不當之違法。
另行政程序法第一條規定：「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法」；
第八條亦明定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」。
此乃行政程序法立法目的與誠實信用原則之規定。
原審判決敍明「行政處分於確定後申請撤銷、廢止或變更，係屬程序法事項，茲依實體從舊、程序從新原則，自應直接適用新頒布之行政程序法，殊無援引舊行政函釋之餘地，自不生違反法律不溯及既往之問題」，符合「實體從舊，程序從新」之基本法律原則，而上訴人所引行政訴訟法施行法第三條再審期間，即程序從舊法，以及同法第五條過渡期間等規定，均係上開基本法律原則之特別規定，上訴人尚不得據此特別規定，指摘原審判決適用基本法律原則，有違行政程序第一條、第八條之規定。
另原審法院認定被上訴人抗辯：「因行政程序法第一百二十五條規定，原免職分僅自廢止時或主管機關所指定較後之日時起，失其效力，對已於七十七年准予再任之上訴人無實益，無申請廢止免職處分之必要」為可採信之理由，雖非確論；
惟依前開說明，原免職處分，上訴人於七十六年十一月六日獲判無罪確定，其行政救濟期間即起算，上訴人主張廢止免職處分，自已逾法定救濟期間，不應准許。
綜上所述，本件原審判決遞予維持原處分、訴願決定及駁回上訴人請求被上訴人辦理廢止免職命令程序與給付停職、免職期間薪俸（含自八十六年十月二十三日起算之法定遲延利息），於法並無違誤。
上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
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