最高行政法院行政-TPAA,93,判,84,20040205,1

最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第八四號
上 訴 人 國防部
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 徐克銘律師
被 上訴 人 甲 ○
乙○○
訴訟代理人 黃陽壽律師

右當事人間因退伍事件，上訴人不服中華民國九十一年九月二十六日臺北高等行政法
院九十年度訴字第三七七九號判決，提起上訴。
本院判決如左：

主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○新臺幣玖拾柒萬玖仟參佰捌拾元、給付被上訴人乙○○新臺幣玖拾陸萬壹仟零參拾貳元及其利息，暨該訴訟費用部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其他上訴駁回。
右廢棄部分，第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔；
駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
上訴人奉行政院民國（下同）八十七年二月十日台八十七人政給字第二一○二○三號函核覆「國軍精實案中、少將暨上、中校級人員提前退伍慰助金發放要點」（下稱慰助金發放要點）及「國軍精實案中、少將暨上、中校級人員提前退伍特別獎勵金支給標準表」（下稱獎勵金支給標準表），核定實施國軍精實案，對服役滿二十年，職缺遭裁撤申請提前退伍而經核准之人員，發給慰助金及特別獎勵金（下稱疏處慰勵金），被上訴人等分別任職上訴人情報參謀次長室中校情參官及連絡官，係奉准職缺裁撤得申請提前退伍人員，乃申請提前退伍。
其中退伍部分，經上訴人所屬空軍總司令部核定被上訴人甲○含就讀空軍軍官學校正期班折算役期二年七月予以併計，全年資為二十一年十月十四日，被上訴人乙○○含就讀空軍通信學校專科班折算役期一年予以併計，全年資為二十年又二日，依陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第二款之規定，認定其服現役年資二十年以上，准按月給與退休俸終身。
惟疏處慰勵金部分，則經上訴人所屬人事參謀次長室以八十九年三月十三日（八九）易旭字第七一七八號函檢附國軍精實案八十九年度各聯參及中央直屬單位上、中校級人員提前退伍慰助金及特別獎勵金第一次複審委員會審查結果，其中被上訴人等部分，經審定為服現役年資未逾二十年，不符八十九年度疏處慰勵金所定之發給資格。
被上訴人等不服，訴經上訴人八十九年鎔鉑訴字第一三七號訴願決定，以上訴人人事參謀次長室於精實作業規定，為上、中校人員複審業務之承辦單位，未經授權得單獨對外為意思表示，非權責機關，複審結果應以權責機關名義核覆，逕以業務單位名義為之，難以維持，乃將原處分撤銷，由權責機關於收受決定書之次日起二個月內另為適法之處分。
被上訴人等於八十九年十二月七日以本案上訴人逾二個月仍未作出處分，乃向行政院提起訴願，請求上訴人作成准予核發疏處慰勵金之處分。
惟訴願機關未於提起訴願後三個月內做出訴願決定，被上訴人等遂提起行政訴訟。
嗣行政院於九十年七月十七日始以台九十訴字第○三一四七七號訴願決定駁回被上訴人之訴願，並說明上訴人係於八十九年九月二十日以（八九）易旭字第二五八三四號令否准被上訴人之申請。
被上訴人等於原審起訴主張：疏處作業規定中就服現役年資之計算方式並非以陸海空軍軍官士官服役條例第四條作為判斷標準，而應以上開條例第二十三條第一款、第二款之規定，作為疏處作業規定中所定疏處人員是否已服現役二十年以上之標準；
本件被上訴人等已依上開規定領取退休俸終身，依法即已符合服現役年資逾二十年以上之條件；
且空軍總司令部所編造之退伍名冊中，被上訴人等之全年資亦均已超過二十年；
依司法院釋字第四五五號解釋意旨，在軍校受基礎教育之軍人，其受教育期間可折算役期之權益應受保障，被上訴人等既已因併計年資而符合服現役年資逾二十年之條件，上訴人否准被上訴人等領取疏處慰勵金，於法不合。
次按，被上訴人等於八十九年間依命辦理提前退伍時，上開疏處作業規定並無軍事學校基礎教育折算退除年資不可併計之規定，按中央法規標準法第十八條規定，原處分自屬違法。
另依疏處作業規定第六點第九項（五）發放標準，被上訴人甲○得請求：慰助金三七九、三八○元及特別獎勵金六○○、○○○元，合計九七九、三八○元。
被上訴人乙○○得請求：慰助金三六一、○三二元及特別獎勵金六○○、○○○元，合計九六一、○三二元。
為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並判令上訴人給付被上訴人甲○九七九、三八○元；
乙○○九六一、○三二元，及各自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
上訴人則以：按上訴人於歷次修訂精實案疏退獎金發放作業規定時，計算服現役年資之標準，均以陸海空軍軍官士官服役條例第四條第一項之規定辦理。
另「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間折算役期統計表」係上訴人於八十八年八月三日令頒，此時，國軍「精實案」已施行二年，至九十年全案即將完成，且軍校教育折算年資係併計退休年資，並以年資查證方式辦理，非實際服現役之年資，與精實案疏退獎金發放作業規定之服現役年資計算方式不同，不宜混淆及誤解等語，作為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人等之退休案，上訴人所屬空軍總司令部，依上訴人於八十八年八月三日所發（八八）易字第一五九四七號令，認定被上訴人等服現役年資二十年以上，准按月給與退休俸終身，則行政院核覆慰助金發放要點及獎勵金支給標準表，對精實案中遭裁撤之人員所發給之疏處慰勵金，所稱服現役二十年以上，自亦應依上訴人八十八年八月三日（八八）易字第一五九四七號令所示，自八十七年六月五日以後，退伍人員就讀軍事學校期間之年資，依年資查證方式折算役期，併計退休年資，不應有二歧之計算標準。
且被上訴人等係於八十九年一月三日始奉空軍總司令部以（八九）造伸字第○○○○○六號令准自八十九年二月份軍官退伍除役，上訴人即應依八十八年八月三日（八八）易字第一五九四七號令所示，自八十七年六月五日以後，退伍人員就讀軍事學校期間之年資，依年資查證方式折算役期，併計退休年資。
上訴人主張被上訴人等申請疏處慰勵金所稱服現役之年資計算與其領取月退休俸終身之計算方式不同，於法顯屬不合。
至於上訴人於八十九年三月三日以（八九）易旭字第六九七○號令頒修訂作業規定彙編，對須服現役年資逾二十年，由原註記「不含再入營前年資，士官年資可併計」，加註「不含再入營前年資及軍事學校基礎教育折算退除年資，士官年資可併計」，係在被上訴人等奉准退伍後所作之加註，依信賴保護原則亦不能適用於被上訴人等。
末查，本件上訴人所屬人事參謀次長室前以（八九）易旭字第七一七八號函，作成否准被上訴人等領取疏處慰勵金之處分，並經被上訴人等提起訴願，由上訴人訴願審議委員會於八十九年八月三十一日作成八十九年鎔鉑訴字第一三七號訴願決定，將原處分撤銷並命上訴人應於收受該決定書之次日起二個月內，依訴願決定意旨，另為適法之處分，惟於二個月後上訴人仍未作出處分，被上訴人等乃再依訴願法之規定向行政院提起第二次訴願，請求命上訴人作成准許被上訴人等領取提前退伍疏處慰勵金之處分，惟訴願機關並未於提起訴願後三個月內作出訴願決定，上訴人亦未作出處分。
被上訴人等依行政訴訟法第五條第一項及第八條規定提起課予義務及給付訴訟（課予義務訴訟經被上訴人於原審撤回）。
於被上訴人等起訴後，訴願機關始於九十年七月十七日作成台九十訴字第○三一四七七號訴願決定書駁回被上訴人之訴願，依法自不影響被上訴人等提起本件訴訟之效力。
本件上訴人於被上訴人等起訴後既以八十九年九月二十日（八九）易旭字第二五八三四號令否准被上訴人等關於疏處慰勵金之申請，行政院亦以台九十訴字第○三一四七七號決定書駁回被上訴人等之訴願，則被上訴人等訴請判決撤銷訴願決定及原處分，於法即無不合。
至於被上訴人等請求上訴人應依慰助金發放要點及獎勵金支給標準表之規定，給付被上訴人甲○九七九、三八○元，給付乙○○九六一、○三二元，及各自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，業據其提出計算方法，並經上訴人訴訟代理人於原審審理中自認並無錯誤，原審並向上訴人函查，上訴人對被上訴人等所提出之計算方法均未有所爭執，足證被上訴人等上開主張應屬無誤，爰判決撤銷訴願決定及原處分；
並命上訴人應給付被上訴人甲○九七九、三八○元、給付被上訴人乙○○九六一、○三二元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴意旨略謂：查本件原審判決主文雖謂訴願決定及原處分均撤銷，惟遍觀判決全文，無從認定所指者究係為何；
倘原審所撤銷者係上訴人所屬人事參謀次長室八十九年三月十三日（八九）易旭字第七一七八號函及上訴人八十九年八月三十一日（八九）鎔鉑訴字第一三七號訴願決定者，該處分既經上訴人於八十九年八月三十一日（八九）鎔鉑訴字第一三七號訴願決定予以撤銷，業已失其效力，應認欠缺權利保護之必要而予駁回；
原判決逕就該處分應否撤銷為實體判決，洵屬判決不適用法規或適用不當。
倘原審所撤銷者係上訴人八十九年九月二十日（八九）易旭字第二五八三四號函及行政院九十年七月十七日台九十訴字第三一四七七號訴願決定者，依行政訴訟法第四條第一項規定，對行政處分提起撤銷訴訟，應經過訴願程序始為合法。
經查，被上訴人提起本件訴訟係在八十九年十二月七日，該處分迄至同年月十八日始通知被上訴人等；
被上訴人等所提起本件訴訟當時不外以行政訴訟法第五條第一項之規定為據，惟上訴人既已另為處分，被上訴人等所請求之事項，即因情事變更而欠缺訴訟要件或權利保護要件，尚難逕予准許，否則不啻就同一事件要求上訴人重複作成處分；
原審未察及此，遽予判決之，卻未見就此之任何法律上依據，顯屬判決不備理由或未適用法規或其適用不當。
抑有進者，衡諸事實發生之經過以言，殊無可能包括撤銷上訴人八十九年九月二十日（八九）易旭字第二五八三四號函及行政院九十年七月十七日台九十訴字第三一四七七號訴願決定；
惟原審於判決書並未陳明被上訴人有任何訴之變更或追加之聲請或主張，亦未具體指陳其事實理由何在，竟諭知非被上訴人提起本件訴訟效力所及之撤銷原處分及訴願決定，除有判決不備理由之情形外，亦屬訴外裁判而有不適用法規或其適用不當之嫌等語。
關於駁回部分：本院按人民依行政訴訟法第五條第一項規定，提起怠為處分之訴之後，行政法院未作成裁判之前，原處分機關或受理訴願機關始作成駁回申請之行政處分或訴願決定，無非使行政訴訟法第五條第一項怠為行政處分之訴成為同條第二項拒絕處分之訴，行政法院自可繼續審理，尚難謂為因情事變更而欠缺訴訟要件或權利保護要件。
本件被上訴人因上訴人未於二個月內依第一次訴願決定意旨作成處分而提起第二次訴願，復因受理訴願機關未於法定之三個月期間內作成訴願決定，依行政訴訟法第五條第一項及第八條第一項規定，向原審提起本件訴訟。
嗣被上訴人起訴之後，受理訴願機關於九十年七月十七日始以台九十訴字第三一四七七號訴願決定駁回被上訴人之訴願，並說明上訴人係以（八九）易旭字第二五八三四號行政處分否准上訴人之請求。
被上訴人乃於九十年九月五日提出行政準備狀追加請求撤銷原處分即（八九）易旭字第二五八三四號令之聲明，且於事實及理由項下說明因情事變更而追加聲明，另於九十一年四月三日原審行準備程序時，以言詞追加撤銷訴願決定之聲明，此有各該書狀及筆錄可稽（見原審卷第三四頁、第八五頁）。
被上訴人所為訴之追加，核與行政訴訟法第一百十一條之規定相符，自應准許。
原判決理由項下已敍明：「被告機關於原告等起訴後既以八十九年九月二十日（八九）易旭字第二五八三四號令否准原告等關於『疏處慰勵金』之申請，行政院亦以台九十訴字第○三一四七七號決定書駁回原告等之訴願，則原告等訴請判決撤銷訴願決定及原處分，於法即無不合。
．．．」，則原判決主文第一項所稱之原處分及原決定即指上開處分及決定，至為顯然。
原判決就准許訴之變更，雖未說明其理由，惟與判決之結果不生影響，仍應予以維持。
上訴論旨執前詞指摘原判決此部分違誤，為無理由，應予駁回。
關於撤銷部分：按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。
故依行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。
如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。
準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。
本件被上訴人請求給付疏處慰勵金及其利息，並未經上訴人核定或確定其給付之請求權，尚須向上訴人提出申請，以確定其請求權，被上訴人逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正。
原判決遽予判命上訴人應給付被上訴人甲○九七九、三八○元、被上訴人乙○○九六一、○三二元及計付利息部分，於法尚非有據。
上訴論旨雖未指摘及此，惟原判決該部分既有違誤，爰將原判決該部分予以廢棄，並駁回被上訴人該部分在第一審之訴。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百六十條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日