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最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第九三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝萬生律師
被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局（承受南投縣稅捐稽徵處業務）代 表 人 許虞哲
右當事人間因營業稅事件，上訴人不服中華民國九十年十二月四日臺中高等行政法院九十年度訴字第一三八八號判決，提起上訴。
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人經法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）查獲其未依法辦理營業登記，即擅於民國八十四年至八十五年間承包孝蓉營造有限公司、宇達營造有限公司（下稱孝蓉、宇達公司）及正宏土木包工業標得之中興國中八十四年度增建教室工程、蘆竹湳（二）蝕溝控制工程、名間國中公設地整地駁崁工程、南投酒場及三光國中修建教室欄杆工程等五件工程。
經被上訴人以上訴人逃漏銷售額計新台幣（下同）
九、六八七、六○○元（含稅），營業稅額四六一、三一四元，違反營業稅法第二十八條規定及購進貨物計七、八四四、七八三元（未含稅），未依法取得憑證，違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（下稱帳證管理辦法）第二十一條規定。
除依營業稅法第五十一條第一款規定追繳營業稅四六一、三一四元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計一、三八三、九○○元（計至百元）外，另依稅捐稽徵法第四十四條規定，按未取得憑證金額處罰鍰三九二、二三九元。
上訴人訴經臺灣省政府八七十七十月八日八七府訴三字第一六七○四一號訴願決定撤銷原處分，著由被上訴人另為處分。
被上訴人重為復查決定，就補徵營業稅及漏稅罰部分仍維持原核定。
上訴人復循序起訴主張：上訴人係因親屬關係受僱為各該工地負責人，為履行輔助人，絕無承包工程情事。
被上訴人僅依孝蓉公司負責人許陳梅雀於南投縣調查站受脅迫利誘而作之筆錄，認定上訴人轉包系爭工程，違反刑事訴訟法第一百六十條規定及本院六十一年判字第七十號判例意旨，為此訴請撤銷訴願決定及原處分。
被上訴人則以：上訴人前述違章事實，有南投縣調查站移送函、前開營造廠商實際負責人許陳梅雀之調查筆錄、上訴人承作工程紀錄簿及許陳梅雀於前述違章期間開立經上訴人或其配偶陳燕雪兌領之支票、支票存根等可證，證人許陳梅雀係於自由意志下製作筆錄，得採為證據，上訴人違章情節堪以認定等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」
「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」
「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」
「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」
營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款定有明文。
本件上訴人未依法辦理營業登記，於八十四年至八十五年間承包前述五件工程。
孝蓉、宇達公司、正宏土木包工業將得標之工程以得標價金之九成轉包與下包人員承作，下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回發票、收據等事實，業經孝蓉公司、宇達公司、正宏土木包工業之實際負責人許陳梅雀於南投縣調查站調查時供述明確，核與查扣證物編號十五─五十四上訴人承作上開五件工程紀錄均有訂約總價乘以零點九之記載相符，復有該調查筆錄、承作工程紀錄影本及上訴人及其配偶陳燕雪兌領孝蓉公司簽立之支票十三紙、支票存根九紙附於原處分卷可證，被上訴人據以補稅併處三倍罰鍰，洵無違誤。
證人許陳梅雀於原審另案調查時供稱：在南投縣調查站所為之證述，是該站人員脅迫我說如果不承認九成轉包，將向我先生說監聽到我與某男人講電話，且有更多不利我之事會被揭發，例如我兒子送禮給部隊長官等，會讓我難堪，故證述都是不確實等語。
惟經質之證人呂紹松證稱：查獲明勇等公司漏稅時，許陳梅雀之筆錄係我所製作，絕無脅迫許陳梅雀等語。
證人許陳梅雀亦供承於調查站製作筆錄時未錄音、錄影，是尚無其他証據足認其曾遭脅迫致為不利上訴人之供述，則其於南投縣調查站之供述既與查獲之承作工程紀錄相符，其證言自得作為本件違章事實之證據。
被上訴人查得自八十四年五月起，至八十五年十二月止，孝蓉公司（負責人為許陳梅雀，宇達公司、正宏土木包工業之資金調度運用，亦均由許陳梅雀負責處理）所簽發，經由上訴人或其配偶陳燕雪所兌領之支票計廿一筆，面額共計四百零三萬三千四百零五元，苟上訴人僅係孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業之各該工地負責人，則材料供應商依理應向孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業請領款項，亦無由孝蓉公司支付鉅額款項予上訴人。
上訴人如僅係前開各工地之負責人，亦無庸於其承作之工程記錄上記載「訂約總價乘以零點九」之理。
是上訴人辯稱其僅係系爭工程之工地負責人，尚不足採。
被上訴人自始均認定上訴人向孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業承包系爭工程，非僅係各該工程之工地負責人，雖因宥於人力及南投縣調查站未將各下游營業人函送裁罰，而尚未對各下游營業人處分，亦難據此即認被上訴人就同一事實行為之解釋及適用法令有所不同。
本件被上訴人依調查機關查得之事證及其查得上訴人與孝蓉公司之資金往來情形，據以補徵營業稅及裁處罰鍰尚無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，上訴人聲明求為撤銷，為無理由等為其判斷之基礎，而駁回上訴人之訴，經核於法無違。
本院查，原判決業經調查相關證據，並述明認定之理由，尚無應調查之證據未為調查及判決不備理由情形，與本院三十六年判字第一六號判例意旨無所牴觸。
宇達、孝蓉公司及正宏土木包工業是否已報繳營業稅、營利事業所得稅，與上訴人有否承包系爭工程無關。
原判決係依許陳梅雀之調查筆錄及工程紀錄上訂約總價乘以零點九之記載，認定上訴人係按訂約總價九成承包，是否有材料商開立發票予業主，業主如何取得發票，均與上開認定無影響，原判決未予調查，難謂為違背法令。
上訴人所引財政部七十一年三月四日台財稅第三一四一八號函（依所附資料為第五一四一八號），該二文號函，均未經編入七十七版營業稅法令彙編，依財政部七十七年二月二十七日台財稅第七七○○六二七五六號函，自七十七年四月一日起不再援引適用。
另引本院六十一年度判字第三九七號、七十五年度判字第一四四七號、八十三年度判字第二四四四六號判決未經採為判例，無拘束本件之效力，且案情有間，無從援引。
上訴人上開主張，均非可採，其並執詞就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德
中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日
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