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最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第一四二號
抗 告 人 立豐食品股份有限公司
代 表 人 甲○○
右抗告人因與相對人財政部高雄關稅局間虛報進口貨物事件，抗告人不服中華民國九十一年十二月十九日高雄高等行政法院九十一年度訴字第七五二號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按提起撤銷訴訟，須以經過合法訴願為其前提，其未經過訴願程序，提起行政訴訟，自非法所許，此觀行政訴訟法第四條第一項規定甚明。
又按訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之，訴願法第十四條第一項定有明文。
若逾越三十日之不變期間而提起訴願，自為法所不許，本院六十二年判字第五八三號著有判例。
二、抗告意旨略謂：抗告人離職包裝工人林巧菱於另案至原審證述代收系爭復查決定情節，與一般郵差送達郵件程序不符，係因記憶不清所致，且陳述簽收時間有上、下午之別，完全係因作證時間與代收郵件時間相隔已久所致，不能因此否定證人林巧菱證言效力。
縱使認定抗告人訴願已逾法定期間，依訴願法第八十條第一項規定，相對人或訴願決定機關亦得依職權將原處分撤銷或變更之，原審不察，逕行駁回抗告人之訴，於法有違。
經查，原審係以：證人林巧菱證稱，伊於民國九十一年一月二十四下午自行持公司、負責人印章代收系爭復查決定，放置一位員工抽屜內，未告訴任何人之證言，與送達證書所載送達時間為當日上午十時五十九分不符，且當日為星期四，焉有上訴人公司無人留守，任由外人私自取用公司與負責人印章代收郵件之理，足證抗告人所稱系爭復查決定係由證人林巧菱，即非僱用人代收之主張不足採，而認定相對人之復查決定書係於九十一年一月二十四日，以郵務送達方式送達抗告人，由抗告人代表人甲○○收受，又抗告人營業所設址於彰化縣，依訴願法第十六條第一項規定，應扣除在途期間五日，核計其提起訴願之三十日不變期間，應自九十一年一月二十五日起算，至同年二月二十八日（星期四）屆滿，因該末日適逢和平紀念日，依規定應以次日（即九十一年三月一日星期五）代之，惟抗告人遲至九十一年五月十三日（星期一），始向財政部提起訴願，經該部訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，從程序上予以駁回，自無不合，抗告人復對之提起行政訴訟，顯非合法為由，駁回抗告人之訴，揆諸首揭說明，核無違誤。
又原審對抗告人主張系爭復查決定係由離職員工林巧菱代為領取之事實，於原審裁定內詳述不足採之理由，於法並無不合，抗告人復對之爭執，尚不成立。
另訴願法第八十條第一項雖規定：「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之」，惟上開規定僅指原行政處分機關或其上級機關「得」依職權變更或撤銷，並非「應」依職權變更或撤銷。
因此，是否依職權變更或撤銷，原行政處分機關或其上級機關有裁量權限，如原行政處分機關或其上級機關不予裁量變更或撤銷，僅屬當或不當，尚非違法，人民對之不得提起行政訴訟。
本件即屬程序不合，自毋庸審理其審體法上之主張。
綜上所述，抗告人抗告意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
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