最高行政法院行政-TPAA,96,判,325,20070301,1

最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00325號
上 訴 人 筌翔國際有限公司
代 表 人 甲○○ 送達處所同上
訴訟代理人 李世章律師
複 代理 人 丙○○律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○ 送達處所同上

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年7月7日
臺北高等行政法院93年度再字第55號判決，提起上訴。
本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、本件上訴人主張：㈠、上訴人所提出之市場調查報告，係以上訴人之「Gini Rabbit吉妮兔」（下稱系爭商標）及雙兔之設計，與申請案號第（088）020538號device mark NIJNTJE（下稱據稱商標）二商標及其使用在產品上之圖樣進行市場調查，調查報告結果，針對二商標之「在外觀設計上之認知程度」，認兩者不相同或不近似者有百分之46.5，對於二商標「使用在產品上之外觀設計」，認不相同或不近似者有百分之48.8，對於二商標之「文字讀音」，認不相同或不近似者有百分之57.5，對於兩者「在觀念上」認不相同或不近似者有百分之49.4，對於二商標使用在產品上的觀念感覺，認不相同或不近似者有百分之45.7，而對於同時同地看到二商標在產品上之外觀圖樣，是否會認為是同一家公司所生產之產品，有百分之62.6認為不會，若異時異地看到一商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會想到另一商標，百分之67.6認為不會。
可見原確定判決如就據爭商標與系爭商標之近似程度，及二商標有無混淆誤認之虞，參考前開市場調查報告結果及當事人之陳述意見，應足以為兩商標是否屬近似商標及有無混同誤認之虞為綜合判斷，其漏未審酌，自屬於法有違，足以影響判決之結果，上訴人之再審聲請，符合行政訴訟法第273條第1項第14款之再審要件。
㈡、上訴人於90年3月19日提出之「市場調查報告」，係針對一般消費大眾對上訴人之商標圖樣「gini Rabbit吉妮兔及圖」與據爭之商標圖樣「Miffy及兔圖」，及二商標使用於產品上圖樣，於「認知程度」、「在外觀設計上之認知程度」、「在文字讀音上之近似程度」、「在觀念上之近似程度」及「是否會造成混淆或誤認程度」等五項作調查，調查對象包括台北縣市、台中縣市、高雄縣市等地區之一般消費大眾，調查原則為。
⒈施以普通注意原則。
⒉異時異地隔離觀察原則及⒊通體觀察原則。
可見該市場調查結果，符合商標法施行細則第15條之規定「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」
，足以採為二商標是否近似及有無混同誤認之虞之判斷依據。
㈢、就兩商標為細部比對有下列差異：⒈系爭商標係以兩隻兔子圖案為特色，據爭商標僅由一隻黑白色兔子組成，與系爭商標比較，據爭商標較少裝飾，二者在視覺印象上截然不同。
⒉據爭商標之兔子的眼睛是小圓點，系爭商標兔子的眼睛較大，且右手邊的兔子看起來是女的，有眼睫毛。
⒊據爭商標的兔子耳朵極為瘦長且尖銳，系爭商標之兔子耳朵看起來較小且圓頭。
⒋據爭商標的兔子沒有鼻子，嘴巴是由兩條交叉的線所組成；
系爭商標的兔子有鼻子，兔子的嘴巴是一個圓點。
⒌據爭商標之兔子頭上無裝飾，系爭商標兩兔子頭上均有花。
由以上兩商標之差異情形，可見就整體外觀而言，兩商標唯一相似點僅為擬人化之兔子造型而已，兩商標主要部分之構圖意區、造型及觀念上均有顯著不同，同時同地或異時異地隔離觀察，並無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞。
原確定判決僅以兩商標之兔子圖樣作比對，略謂「其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相仿，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標」云云，顯然未就兩商標「同時同地」為詳細比較，就兩商標之差異點，臚列其認為會使一般商品購買者產生混淆誤認之虞之理由載明，更未就兩商標作「異時異地」之隔離觀察，並說明其有致一般消費者混同誤認之虞之理由。
原顯有行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由」之違法，及同法第273條第1項第14款所列事由存在。
㈣、參加人既未就系爭商標之異議程序，向被上訴人提出委任狀，逕由林志剛律師代為異議，其未逐件提出委任書該合法代理之事甚明。
縱參加人於本件行政訴訟階段中有合法委任林志剛律師之事實，惟本件異議程序既已終結，其未經合法代理之瑕疵亦無追認或補正之可能。
上訴人依行政訴訟法第273條第l項第5款、第14款再審事由之規定，提起本件再審之訴。
㈤、再查系爭裁決書、中國國家工商行政管理總局商標局裁定書及香港特別行政區政府知識產權署決定均認定系爭商標及據以異議商標兩者間，不論視覺上、發音上及概念上完全不同，並無致消費者混淆之虞。
準此，據以異議商標之參加人係荷蘭商，其所身處之歐盟均已認定系爭商標及據以異議商標兩者毫無近似之處，何以在我國之原判決，執意認定兩者有近似混淆之虞，原判決違反世界潮流之豈能符合國家政策及保護商標真正權利人之精神。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、原判決以：上訴人主張其以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局申請商標註冊，經該局核准註冊後，荷蘭商．莫西斯有限公司亦就該案提起異議。
該異議案於2004年7月9日經歐盟內部市場協調局裁決認定據爭商標與被異議商標並無混淆誤認之虞，而駁回其異議。
該局並就兩者商標不近似而無混淆誤認之虞之判斷標準詳予論列，該局亦不肯定據爭商標為著名商標。
我國就著名商標之保護既是採酌國際法上對著名商標保護之趨勢，則歐盟關於著名商標之判斷以及有無混淆誤認之虞所為之標準，即或可資為比較法上審酌之依據等等。
但查，原審法院89年度訴字第1349號判決係於90年10月12日辯論終結，於90年10月19日判決駁回上訴人之訴，並經最高行政法院於92年2月27日以92年度判字第208號判決駁回上訴人之上訴，有各該判決在卷可憑。
而上訴人所指其以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局申請商標註冊，經該局核准註冊後，荷蘭商．莫西斯有限公司就上訴人以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局所提之異議案，係於2004年7月9日即93年7月9日始裁決；
另上訴人主張被上訴人（92）智商0505字第9280096020號商標異議審定書係未經斟酌之證物部分，經查該審定書則係於92年3月11日作成，均係在前訴訟程序終結後所作成，依前開判決意旨，並不符合行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者之規定，從而上訴人以上開「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計在歐盟內部市場協調局之異議案經裁決不成立，以及發見被上訴人（92）智商0505字第9280096020號異議審定書作為依行政訴訟法第273條第1項第13款之再審依據，顯無理由。
再按行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」係指該證物於原審訴訟程序中即已存在且為當事人所提出主張，其漏未斟酌已足以影響原判決之論斷者而言。
如已提出之證物並不足以影響原判決之論斷，縱原判決於理由中有未加論斷者，惟既不影響於判決之結果，即與該條款規定之再審事由不符。
上訴人主張市場調查是相關訴訟上最重要的工具之一，其於90年2月9日委請公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院就市場上已存之商品進行商標近似與混淆之市調，參與市調之商標除系爭之「米飛兔device mark NIJNTJE」、「HELLO KITTY」，尚包括「MY MELODY及圖」等商標。
市場調查之結果，竟有高達62.6%的受訪者認為不會造成同一家生產之誤認及另有67.6%的受訪者認為看到被異議商標不會聯想到據以異議之商標，顯見兩造之商標並不構成近似，無混淆或誤認之虞。
且該調查報告屬所謂足以影響判決之重要證據，惟原判決理由隻字未提上開市場調查報告，顯然漏未加以審酌，顯有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法等等。
經查，上訴人於前審所提出財團法人臺灣經濟發展研究院之市場調查，關於據以異議商標圖樣部分，另有外文Miffy文字，與前審據爭商標僅有圖形而未有外文Miffy文字者不同，其以不同於據爭商標之圖樣與系爭商標進行市場調查，所作成之調查結果自不能作為據爭商標與系爭商標是否近似或有混淆誤認之虞論斷之依據。
原判決理由中已就系爭商標與據爭商標屬近似商標，以及上訴人主張系爭商標與據爭商標非屬近似商標之主張為不可採等情，說明其得心證之理由。
雖就上訴人所指市場調查部分之主張未加以說明論斷，但縱將該市場調查報告加以斟酌，因商標圖樣不同，仍不影響判決之結論，已如前述，則依前揭說明，亦不符合前揭行政訴訟法第273條第1項第14款之再審要件。
依上說明，本件依上訴人主張起訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。
行政訴訟法第278條第2項定有明文。
另按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。
最高行政法院著有91年度判字第539號判決可資參照。
本件上訴人於民國87年12月17日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第28類之飛盤、填充玩具、兒童益智玩具等商品，向被上人申請註冊，經准列為審定第877162號商標。
嗣荷蘭商．莫西斯有限公司以系爭商標有違商標法第36條之規定，對之提起異議。
經被上訴人審查，以89年5月3日（89）智商0941字第890031035號發文之中台異字第887581號異議審定書為異議成立之處分。
上訴人不服，提起訴願，經遭經濟部以89年7月21日經（89）訴字第89087860號訴願決定駁回，上訴人仍不服，向原審法院提起行政訴訟，經原審法院於90年10月19日以89年度訴字第1349號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院以92年2月27日92年度判字第208號判決駁回上訴，上訴人不服，遂依行政訴訟法第273條第1項第1、13、14款規定，就上開本院判決及原審法院判決向本院提起再審之訴，主張原確定判決均廢棄，訴願決定及原處分均應撤銷，並經本院就關於上訴人本於行政訴訟法第273條第1項第13、14款事由部分移原審法院。
經原審法院94年7月7日以93年度再字第55號判決駁回後，上訴人不服，對之提起上訴。
查原審以上訴人所指其以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局申請商標註冊，經該局核准註冊後，荷蘭商、莫西斯有限公司就上訴人以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟內部市場協調局所提之異議案，係於2004年7月9日即民國93年7月9日始裁決，另上訴人主張被上訴人（92）智局0505字第9280096020號商標異議審定書係未經斟酌之證物部分，然該審定書係於92年3月11日作成，自不符合行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物之規定；
又上訴人於前審所提出財團法人台灣經濟發展研究院之市場調查，關於據以異議圖樣部分，另有外文Miffy文字，與前審據爭商標僅有圖形而未有外文Miffy文字者不同，其以不同於據爭商標之圖樣與系爭商標進行市場調查，所作成之調查結果自不能作為據爭商標與系爭商標是否近似或有混淆誤認之虞論斷之依據，而原確定判決理由中已就系爭商標與據爭商標屬近似商標，以及上訴人原所主張系爭商標與據爭商標非屬近似商標之主張為不可採等情，說明其得心證之理由，是縱將該市場調查報告加以斟酌，因商標圖樣不同，仍不影響判決之結論，自亦不符合行政訴訟法第273條第1項第14款之再審要件，依上訴人再審之訴所主張之起訴事實，顯無理由，乃不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人所提起再審之訴，經核原判決之認事用法均無違誤，上訴人仍執前詞，就原審採證認事之職權行使，指摘其為不當，自無可採。
其據以聲明廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
至上訴人另指參加人於本件系爭商標之異議程序未經合法代理一節，經核與本件上訴人依行政訴訟法第273條第1項第13、14款規定提起之再審訴訟無涉，既不在原審判決之範圍，本院自不得予以審酌，附此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 1 日
第四庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 陳 秀 美
法 官 梁 松 雄
法 官 劉 介 中
法 官 戴 見 草
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 3 月 1 日
書記官 郭 育 玎