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最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00377號
上 訴 人 顯昌營造有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 金學坪律師
王令冠律師
被 上訴 人 臺北市政府消防局
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 鍾明達律師
上列當事人間因有關政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年8月2日臺北高等行政法院93年度訴字第1674號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人「臺北市政府消防局松山分隊及城中分隊修建工程」採購案件之投標，被上訴人認上訴人涉有借牌行為，有違政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之規定，擬將其刊登政府採購公報。
上訴人主張其並無上述行為，乃向被上訴人提出異議，嗣不服被上訴人之異議處理結果，向臺北市政府提出申訴，復遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：（一）上訴人與訴外人吳偉民就本件被上訴人所轄松山分隊及城中分隊整修工程之承攬，係合夥關係：(1)上訴人與吳偉民本即有業務上往來，上訴人分別於民國（下同）90年10月30日及11月23日得標承作被上訴人所轄松山分隊及城中分隊整修工程，雙方約定，合夥承標前開工程，由吳偉民負責外包廠商之相關事宜，財務資金調度及核付由上訴人負責，各出資總工程款之二分之一，盈餘分配或虧損分擔，按出資比例為分配，雙方雖未書立合夥契約書，僅以口頭約定，然仍無礙於合夥關係之成立。
(2)吳偉民基於上訴人係從事營造業可承標工程施作，遂與上訴人合夥承標被上訴人所轄松山分隊及城中分隊之整修工程，雖上訴人係有限公司型態，依法不得為合夥事業之合夥人，惟尚不得據以否認吳偉民與上訴人就本件工程之承攬，實係合夥關係。
（二）上訴人承標被上訴人所轄松山分隊整修工程並無借牌情事：(1)被上訴人所轄松山分隊整修工程之開標會議，係上訴人代表人甲○○親自攜帶公司印鑑等資料參加投標，並非吳偉民持上訴人公司之證件辦理投標事宜，上訴人豈有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為。
⑵至於上訴人於臺灣臺中地方法院92年度自字第462號吳偉民涉及偽造文書乙案審理時，提出補充自訴理由狀，自承於被上訴人所轄松山分隊整修工程有借牌情事，惟此係自訴代理人賴錦源律師於對案情並未全盤瞭解之際，即提出理由狀，對此差池，賴錦源律師業已向新竹市政府具函說明，該書狀所記載實非上訴人本意。
(3)上訴人承標松山分隊整修工程後，依雙方之合夥協議，由吳偉民負責外包廠商間之承包事宜，上訴人亦有參與工程之施作，其中外包廠商皇瑞工程有限公司係與上訴人簽約承包工程之施作。
準此，上訴人親自參與本件被上訴人所轄松山分隊整修工程之投標，且亦有施作工程之事實，即無任何借牌情事。
（三）上訴人承標被上訴人所轄城中分隊整修工程，亦無借牌情事：(1)該整修工程雖由吳偉民以上訴人之代表名義，攜帶公司印鑑參加投標，惟於得標後，依雙方之合夥協議，系爭工程之履約保證金亦應由上訴人與吳偉民各負擔半數，當時因吳偉民急欲出國，故上訴人將應分擔之履約保證金，即新臺幣（下同）30萬元，匯予吳偉民指定之代收人劉明昌，此有銀行存款憑條為證，上訴人與劉明昌非親非故，無由匯款予劉明昌，故該筆款項，確係因上訴人與吳偉民間之合夥關係，各負擔半數之履約保證金而為之匯款，並經證人吳偉民於準備程序時肯認，亦堪證明上訴人與吳偉民間係合夥關係，而無借牌情事。
(2)本件工程雖由吳偉民代理上訴人參加投標，然上訴人確係實際參與工程之施作，即上訴人代表人甲○○之弟胡育魁於91年4月至6月間，亦率工施作本件外場骨架工程，金額高達100多萬元，再者，本工程驗收會議亦係由上訴人所僱用之黃燈權代表參加（其負責工程水電之部分），益見上訴人確有實際參與本件工程之施作。
(3)嗣後因工程外包廠商財務問題，雙方為免財務狀況影響承標之工程，遂於91年10月3日簽訂協議書，就被上訴人所轄城中分隊整修工程之工程款、履約保證金及工程款由吳偉民請領，相關協力廠商款項則由上訴人支給，亦附記：『ps：協力廠款項需由雙方認可』等語，隔日，吳偉民向上訴人請領小包工程款現金38萬元，上訴人慮及恐遭吳偉民另挪他用，故要吳偉民簽具切結書，由其全權負責解決與外包廠商間之相關工程費用，外包廠商亦因熟識吳偉民，而同意由吳偉民代為領取工程費用，此係簽訂前開切結書之緣由。
況且依上訴人與吳偉民之合夥協議約定，有關外包廠商糾紛之解決，本即吳偉民執行合夥業務之範圍，故縱使簽訂上開協議書及切結書，亦無礙於雙方合夥關係之認定，彰彰明甚。
（四）綜上所述，上訴人並未借牌予吳偉民以投標工程等語。
三、被上訴人則以：（一）上訴人有以下事實足以認定其有容許他人借用本人名義或證件參加投標：（1）被上訴人所轄松山分隊整修工程部分：①本工程雖於90年10月30日由甲○○攜公司印鑑參加開標會議，但押標金、工程費用支出及整個工程之執行，均由吳偉民負責，乃至91年1月1日工程驗收亦由吳偉民參加。
②上訴人於臺灣臺中地方法院92年度自字第462號吳偉民涉及偽造文書案審理時，提出之刑事補充自訴理由狀中，坦承其承攬被上訴人所轄松山分隊整修工程有借牌行為。
雖原告當時之自訴代理人賴錦源律師於事後陳明係屬誤解，惟借牌一事，攸關公司權益，在書狀提出前必然有充分溝通與瞭解，絕不可能無中生有。
③92年9月3日韓筱文檢舉借牌事件函文中，所指上訴人借牌之工程中即包括松山分隊整修工程。
（2）被上訴人所轄城中分隊整修工程部分：①本工程由吳偉民攜上訴人公司印鑑於90年11月23日參加投標，並以635,000元得標。
②上訴人與吳偉民於91年10月3日所簽訂協議書中約定營造費用需先扣除3%。
③上訴人與吳偉民於91年10月4日簽立切結書之內容為：「新竹公園、臺北消防局城中分隊、南隘大橋等工程均由吳偉民承包再與承包商訂約，所有工程款項均由吳偉民與承包商自行協商處理，若有爭議均與顯昌營造有限公司無關。
以上工程款項撥付以後，承包商均應同意由吳偉民領取金額，再支付各承包商。」
④吳偉民在臺中地方法院92年度自字第462號偽造文書案，於92年7月15日在答辯續狀稱：「臺北市消防局城中分隊整修工程，其工程款結算金額為635萬元，3%借牌費為190,500元，此有上訴人代表人甲○○親筆所寫計算單壹紙，．．．。」
⑤吳偉民在原審94年6月15日庭訊時，已自承在臺灣臺中地方法院92年度自字第462號偽造文書案中，於92年7月15日答辯續狀提到3%借牌費，就是91年10月3日與上訴人簽立協議書中之業務執行費（營造費）3%。
由以上約定所有工程款項均由吳偉民與承包商自行協商處理，若有爭議均與上訴人無關之事實，足證上訴人與吳偉民並非合夥關係，再由吳偉民自承3%借牌費為190,500元，更足以證明係借牌關係。
（三）上訴人與吳偉民無僱傭關係：本件被上訴人所轄松山分隊整修工程係於90年10月30日開標，90年11月16日簽訂合約，並於91年1月9日完成該工程，吳偉民於該工程進行期間，並非上訴人之受僱人。
另松山分隊整修工程，於90年11月23日開標，上訴人並無其他薪資及在職證明以證明上訴人與吳偉民之間有僱傭關係存在，故上訴人與吳偉民間並非僱傭關係。
（四）上訴人與吳偉民無合夥關係：上訴人雖主張曾於90年12月7日匯款30萬元予劉明昌，作為合夥之證明。
惟查：（1）90年11月23日投標時即應提出押金，而上訴人主張於90年12月7日匯款，時間不符。
（2）若係合夥資金，上訴人可直接匯入吳偉民帳戶，何須假手他人，而匯款入劉明昌帳戶？（3）匯款之原因關係多端，上訴人豈可張冠李戴？（4）吳偉民於原審94年6月15日庭訊時，已證稱該筆款已匯還上訴人，若係合夥，又何須還款？（5）上訴人為責任有限公司，如何與吳偉民成為負無限責任之合夥。
（6）上訴人與吳偉民於91年10月3日所簽訂協議書中約定營造費用需先扣除3%，若係合夥，何須扣除？（7）上訴人與吳偉民於91年10月4日切結書，約定所有工程款項均由吳偉民與承包商自行協商處理，若有爭議均與上訴人無關。
足證上訴人與吳偉民間絕非合夥關係。
（五）吳偉民已自承在臺灣臺中地方法院偽造文書案答辯續狀提到3%借牌費，就是與上訴人簽立協議書中之業務執行費（營造費）3%。
足證上訴人與吳偉民間無合夥關係，亦非僱傭關係，而上訴人竟容許他人借用本人名義或證件參加投標，則被上訴人依據政府採購法第101條第1項第1款之規定將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，並無違誤等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人於本件申訴程序中，主張其與吳偉民間有合夥、僱傭、借貸關係，於訴訟中則又稱彼此間為合夥關係，先後主張已有不同，啟人疑竇。
又吳偉民於原審法院雖證稱：「…當初說好如果標到有合作的話，一人一半的盈餘…」、「（合作的細節如何？）錢都是我出的，成本及料、工大部分都是我出…」、「大部分的資金及料都是你出的，為何盈餘一人一半？）因為執照是他的」等語，即本件合夥關係由吳偉民出資較多，而盈餘各二分之一，係因上訴人具有投標資格，為上訴人所出名投標。
惟關於切結書所載「營造費3%」之意義，吳偉民證稱「這是業務執行費、是我們這行的行規」、「營造場有技師費用要付，技師要簽證，國稅局要報稅，所以要給他3% 的業務執行費」等語，惟上訴人既因出名投標，而可以較少之出資與吳偉民同獲二分之一盈餘，則何以吳偉民另需支付上訴人「營造費3%」之「行規」？又吳偉民所定義之「營造費3%」為「營造場有技師費用要付，技師要簽證，國稅局要報稅，所以要給他3%的業務執行費」，乃屬成本性質，理應於合夥關係結算時，列入成本計算，何以吳偉民單方負有支付「營造費3%」之義務？又關於支付城中分隊裝修工程之履約保證金一節，吳偉民證稱：「起先的30萬是履約保證金，是他借給我的，後來我有匯還給他」等語，雙方既係合夥關係，不論保證金由何人先行支付，均屬成本之部分，應待合夥結算盈虧，何以另以借貸關係處理該筆保證金？凡此種種，均與合夥之法律關係不符。
續經訊問上訴人陳稱「這兩個工程的押標金及履約保證金，由我出了一個30萬元，其他的由吳偉民出的。
那30萬元我匯給劉明昌，他是吳偉民的朋友。
3%是營業費用，如果有盈餘要先扣營業費用給公司，沒有誰付給誰的問題」等語，核與吳偉民結證之情節亦有未符。
上訴人主張其與吳偉民合夥承包系爭裝修工程，諉無可採。
另參酌上訴人前自訴吳偉民偽造文書案，於該案件中提出92年7月4日補充自訴理由狀中自承「上揭吳偉民所指之5項工程中，僅新竹市原住民文化園區整理工程及臺北市消防局松山分隊整建工程為借牌關係…，臺北市政府城中消防隊整建工程則為自訴人與吳偉民合夥之工程」，及吳偉民於該案所提92年7月15日答辯續狀稱：「臺北市消防局城中分隊整修工程，其工程款結算金額為635萬，3%借牌費為190,500元，此有上訴人代表人甲○○親筆所寫計算單壹紙，．．．。」
，及上訴人與吳偉民於91年10月4日書立切結書之內容為：「新竹公園、臺北消防局城中分隊、南隘大橋等工程均由吳偉民承包再與承包商訂約，所有工程款項均由吳偉民與承包商自行協商處理，若有爭議均與顯昌營造有限公司無關。
以上工程款項撥付以後，承包商均應同意由吳偉民領取金額，再支付各承包商」等情狀，堪認被上訴人審認上訴人出借公司名義予吳偉民承包工程一節，並無違誤。
至上訴人主張系爭工程小包支領之款項均由其公司支付，有發票為證，及松山分隊工程乃其親自參與投標，城中分隊工程中之水電部分承作小包黃燈權、外牆部分小包胡育魁為其所召來等節，足以佐證其有參與系爭工程，而非借牌予吳偉民云云。
惟查，系爭工程既以上訴人之名義承攬，相關費用之收付以上訴人名義進出，乃屬作業上所必需之當然；
上訴人親自參與投標，及小包為上訴人所召來，其間或因人情，或是媒介，可能之原因不一而足，尚難以此為有利於上訴人之認定。
是以，上訴人主張被上訴人處分所憑事實不當，處分違法，難以成立。
綜上所述，本件被上訴人以上訴人容許吳偉民借用其名義投標並承包被上訴人所轄松山、城中分隊整修工程，所為通知上訴人將予刊登政府採購公報之系爭處分並無不合等語，因而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）被上訴人松山分隊整修工程之開標會議，係上訴人代表人甲○○親自攜帶公司印鑑等資料參加投標，並非吳偉民持上訴人公司之證件辦理投標事宜，上訴人既然親自參與投標，則與法定「借牌」行為完全不符，又各參與施作系爭工程之小包商均向上訴人請款及由上訴人付款，顯見不論形式上或實質上，系爭工程均係上訴人承攬施作，原判決一方面認定上訴人承攬系爭工程，親自參與投標，且招攬小包參與施作系爭工程，另方面並未提出任何事證，即又認定上情係出於人情或媒介，可能原因不一而足云云，顯然有判決不載理由暨理由矛盾之當然違背法令。
（二）原審未經詳查吳偉民於施作工程期間，因個人財務狀況發生變化致影響原來合夥關係，逕以吳偉民需單獨負擔營造行規等費用，遽認上訴人與吳偉民間係借牌，而置甲○○與吳偉民明確供承兩者係合夥關係，甲○○尚須負擔吳偉民原需支付小包商而遭退票支票款，兩者尚須結算等等諸如此類與借牌行為不符之情事於不顧，顯見原審判決有判決不備理由之當然違背法令，而構成上訴之理由。
（三）上訴人於所提之補充自訴理由狀，自承於被上訴人所轄松山分隊整修工程有借牌情事，惟此係自訴代理人賴錦源律師於對案情並未全盤瞭解之際，即提出理由狀，對此差池，賴錦源律師業已向新竹市政府具函說明，該書狀所記載實非上訴人本意，惟原審仍憑上開與事實不符之自訴補充理由狀、答辯狀暨切結書，遽為上訴人有借牌事實之認定，且未於言詞辯論時，就其引用之上開另案訴訟資料，提示、告知兩造為適當辯論，實嫌率斷。
故原審有判決不適用法規暨不備理由之當然違法。
六、本院查：（一）按機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101條第1項第1款定有明文。
而上開規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示，同意他人借用其名義或證件參加投標，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。
（二）原判決認定上訴人有本案違章行為，係以上訴人自訴吳偉民偽造文書案中補充自訴理由狀載（含對吳偉民答辯之陳述），及上訴人與吳偉民書立切結書，及苟上訴人與吳偉民係合夥關係，何以不於合夥關係結算時，列入成本計算，卻先由吳偉民支付百分之3營造費予上訴人；
系爭工程既以上訴人名義訂約，相關費用之收付以上訴人名義進出，乃屬作業上當然之舉等情，據以認定上訴人與吳偉民非屬合夥關係，上訴人確涉有借牌行為，而非上訴人所稱與吳偉民係合夥關係，足認原判決已將認定事實所憑之證據及形成心證之事由敍明在案，核無上訴人所指判決不備理由暨理由矛盾之違法。
（三）松山分隊整修工程之開標會議，雖由上訴人代表人甲○○親自攜帶公司印鑑等資料參加投標，而非由吳偉民持上訴人公司之證件辦理投標事宜，惟按認定是否容許他人借用本人名義或證件投標，以被借用名義或證件之廠商有無投標之意思而定，與被借用名義或證件之廠商係親自參與投標或委託他人以其名義投標無涉。
（四）另按「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之」行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第219條定有明文。
本件原審94年7月26日言詞辯論筆錄已載明「審判長提示本件全部卷證予兩造命為辯論」，上訴人所指原審予以引用之另案上訴人自訴補充理由狀（包含對吳偉民答辯之陳述）、上訴人與吳偉民書立之切結書，均有各該補充理由狀及切結書在卷可稽，上訴人亦對上揭證物有所陳述，其訴稱原審未對上揭訴訟資料，提示及告知兩造為辯論，原審有判決不適用法規之違法，亦無可採。
其他上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為違誤，尚難認為合法之上訴理由。
（五）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並援引上揭法條，將原判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
上訴論旨，執持前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 王 德 麟
法 官 黃 清 光
法 官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 3 月 16 日
書記官 王 史 民
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