最高行政法院行政-TPAA,96,判,386,20070315,1

最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00386號
再 審原 告 林肯聯合事業有限公司
代 表 人 甲○○
再 審被 告 彰化縣政府
代 表 人 乙○○
再 審被 告 彰化縣稅捐稽徵處
代 表 人 丙○○
上列當事人間因工商登記事件，再審原告對於中華民國93年6月30日本院93年度判字第851號判決，提起再審之訴。
本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。

至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。

二、本件再審原告申請於彰化市○○路690號4樓辦理林肯聯合事業有限公司之營利事業設立登記，經再審被告彰化縣政府以該營業地址為都市計畫內住宅區，依其建築物使用執照載明用途為「集合住宅」申請用途不符，而未辦理建築物用途變更，且申請營業項目部分依規定不得在住宅區2樓以上營業，違反都市計畫及分區使用，乃以89年9月8日經（89）彰府建商字第089311040號函，予以退件，並請再審原告補正後再行申請。

再審原告提出申復，再審被告彰化縣政府以89年9月28日彰府建商字第177340號函復。

再審原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，請求：1.確認彰化縣政府原行政處分無效。

2.確認與彰化縣稅捐稽徵處87年12月30日彰稅工字第133711號函核准申請營業登記設籍（課稅）公法上法律關係成立，營業登記設籍為有效。

3.確認彰化縣稅捐稽徵處90彰稅工字第90037498號函示「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」之行政處分無效。

4.彰化縣政府原行政處分，應予撤銷，並命其應依營利事業登記規則第3條第3項後段規定核轉彰化縣稅捐稽徵處核發營業登記證。

5.彰化縣政府負擔權利及利益損害賠償金新臺幣（下同）3千萬元，彰化縣稅捐稽徵處負擔權利及利益損害賠償金2千萬元。

為臺中高等行政法院90年度訴字第1521號判決（下稱原審判決）駁回再審原告之訴。

再審原告提起上訴，亦經本院93年度判字第851號判決（下稱原判決）駁回上訴。

再審原告以原判決適用法規顯有錯誤，提起再審之訴。

三、經查原判決以：原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）再審原告請求確認再審被告彰化縣政府原行政處分無效部分：經原審法院闡明所確認無效之行政處分為何，再審原告以91年3月26日準備（二）狀主張為：再審被告彰化縣政府88年1月7日彰府建商字第242116號函及89年9月8日彰府建商字第089311040號函。

查上開88年函之內容，係由再審被告彰化縣政府依彰化縣稅捐稽徵處87年12月30日彰稅工字第13711號函辦理，而以該函文函知再審原告，其主旨為：「貴公司未經申請營利事業設立登記，已開始設籍營業，仍請依營利事業登記規則及統一發證辦法有關規定，辦理營利事業設立登記，以符規定，請查照。」

按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

該函係因再審原告於87年12月14日向彰化縣稅捐稽徵處申請設立登記，由該處准予設籍課稅，並副知再審被告彰化縣政府，再審被告彰化縣政府始以該函通知再審原告，以再審原告未經申請營利事業設立登記，已開始設籍營業，仍請依營利事業登記規則及統一發證辦法有關規定，辦理營利事業設立登記，以符規定。

僅係對再審原告為如何辦理營利事業設立登記之指導，尚非對再審原告所為申請之准駁，而不生法律效果，再審原告以此部分為行政處分，請求確認該行政處分無效，於法自有未合，應予駁回。

又前述彰化縣政府89年函之內容，係由再審被告彰化縣政府以該函文函復再審原告89年9月7日申請書，其主旨為：「台端申請營利事業設立乙案，核與規定不符，檢還原申請書件，請補正後再送府憑辦。」

係對再審原告之申請，為有法律上效果之處分，屬行政處分。

再審原告主張該等函文有違法情事，惟經核究無行政程序法第111條第1款至第6款情事，又難認有重大明顯之瑕疵，非屬行政處分無效之情形。

從而，本件再審原告請求確認再審被告彰化縣政上開2行政處分無效，尚難認為有理由，應予駁回。

至再審原告所指此行政處分有違法情事，則屬該行政處分是否有違法，得否撤銷之原因，然經原審法院闡明，再審原告並未為此一聲明，自無庸予審究。

（二）再審原告請求確認再審被告彰化縣稅捐稽徵處90彰稅工字第90037498號函示「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」之行政處分無效部分：查再審被告彰化縣稅捐稽徵處上開函文，係依財政部90年6月15日台稅二發字第0900034712號函轉甲○○90年6月8日函辦理。

再審原告主張該函文為行政處分，然查該函文係再審原告以90年6月8日書函，向財政部質疑統一發證制度有授權逾越之情形，並以再審原告已依法向主管機關（稽徵機關）申辦營業登記及營利事業登記，均未核發，請求予以協助及函復。

財政部乃交再審被告彰化縣稅捐稽徵處就上訴人查詢事項予以答復。

故再審被告彰化縣稅捐稽徵處前開90037498號函中所示「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」，僅係就再審原告之查詢所為函復，並不生對再審原告所為申請准駁之法律效果，依訴願法第3條第1項規定，自非行政處分。

再審原告以該函文就「至營利事業登記證請循營利事業統一發證辦法向彰化縣政府申辦」部分，請求判決該行政處分無效，依法自有不合，應予駁回。

（三）請求確認與彰化縣稅捐稽徵處87年12月30日彰稅工字第133711號函核准申請營業登記設籍（課稅）公法上法律關係成立，營業登記設籍為有效部分：按確認公法上法律關係成立之訴，非再審原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

行政訴訟法第6條第1項前段，定有明文。

而此所謂「有即受確認判決之法律上利益」，應指再審原告所主張之公法上法律關係之存否，有不明或不確定之狀態，而有以確認判決將之除去之法律上利益而言。

再審原告所欲確認之「營業登記設籍為有效」之法律關係，必須該管稽徵機關，即本件之再審被告彰化縣稅捐稽徵處，對於再審原告於該轄「准予設籍課稅核定再審原告為按一般稅額計算使用統一發票自動報繳商號」之公法上法律關係（即前開133711號函核准之內容），有予以否認，使之陷於不明或不確定之狀態，而再審原告有以確認判決將之除去之必要，始得認為本件再審原告有即受確認判決之法律上利益。

查再審被告彰化縣稅捐稽徵處對於前開133711號函，所為「准予設籍課稅核定再審原告為按一般稅額計算使用統一發票自動報繳商號」之公法上法律關係，並未為否認，是再審原告請求確認與彰化縣稅捐稽徵處前開133711號函核准申請營業登記設籍（課稅）公法上法律關係成立，自無即受確認判決之法律上利益。

再審原告此部分請求，應認為無理由，予以駁回。

（四）請求撤銷再審被告彰化縣政府原行政處分及命其應依營利事業登記規則第3條第3項後段規定，核轉彰化縣稅捐稽徵處核發營業登記證，並准予設立登記部分：本件再審原告請求撤銷之再審被告彰化縣政府原行政處分，依再審原告90年10月29日行政訴訟理由狀第6頁第4行起所述，係指再審被告彰化縣政府89年9月28日彰府建商字第177340號函及90年9月10日（90）彰府建商字第155729號函。

上開177340號函，係因再審原告向再審被告彰化縣政府提出之營利事業統一發證設立登記申請書，先由再審被告彰化縣政府以89年9月8日經（89）彰府建商字第089311040號函，予以退件，並請再審原告補正後再行申請，經再審原告申復後，再審被告彰化縣政府以前開退回補正之函文，有說明不清楚之情形，始以該函函復再審原告之申復，並對於何以對再審原告申請營利事業設立登記，退回命補正之理由，予以說明。

且再審原告提出營利事業統一發證設立登記申請書，向再審被告彰化縣政府申請營利事業設立登記時，商業登記法20條第1項尚未修正刪除，亦未經有權機關宣告違法，自屬有效之法律，而依此一規定授權所訂定之營利事業統一發證辦法，亦屬有據。

本件再審原告係提出營利事業統一發證設立登記申請書，向再審被告彰化縣政府申請營利事業設立登記，依其所提出申請書所載之營利事業所在地址為：彰化市○○路690號4樓，而據其所附建築使用執照建築地點所載為彰化市○○里○○路682巷，並無門牌號碼，且所載房屋所在之使用分區屬都市計畫內之住宅區，房屋之用途為「集合住宅」，而都市計畫法及其相關法規對於土地使用設有分區管制之規定，且依建築法第73條執行要點第1、2點之規定，再審原告如欲以再審原告之所在地，或上開其提出申請時所附建築使用執照之建築地點，即彰化市○○里○○路682巷，不知門牌號碼之房屋作為營業地點，則應符合建築物使用分類之規定，並依規定辦理變更使用執照後，始得為變更後內容之使用。

再審原告提出前開營利事業設立登記申請時，於申請書中，並未就屬都市計畫內之住宅區，房屋之用途為「集合住宅」之該公司所在地，及所附建築使用執照建築地點，是否有依規定辦理變更使用執照，並不明確，且所附建築使用執照建築地點，並無門牌。

故再審被告彰化縣政府以177340號函復再審原告，係認營利事業設立登記應依據「營利事業申請書須知」及「營利事業統一發證辦法」及「建築法」，「都市計劃法台灣省施行細則」等相關規定審查，而再審原告申請營利事業設立登記時，尚有附件有遺漏、短缺之情事，而命再審原告應立即補正，俟其補正後再行收件，經核再審被告彰化縣政府此一函文之意旨，與前開營利事業統一發證辦法所定之相關規定，並無不符。

按行為時所得稅法第121條及營業稅法第28條規定，財政部依此授權所訂定之營利事業登記規則第2條及第3條第1項，固可認為屬營利事業之公司組織，於新設立時，應向該管稽徵機關申請營業登記，然並不因此，而排除營利事業統一發證辦法之適用。

蓋依營利事業統一發證辦法第4條、第6條規定，依營利事業統一發證辦法辦理「營業登記」時，仍係由該管稽徵機關進行審查，營利事業統一發證辦法僅係依修正前商業登記法第20條第1項之規定，所訂統一發證制度，對申請營業登記之人而言，並無增加法律上原無之限制，自不生違背憲法第23條所規定「法律保留原則」問題。

另商業登記法第第2條雖規定：「本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」

未包含公司組織之營利事業，然因營利事業統一發證辦法所規定者，依該辦法第2條之規定，僅係就「商業登記」、「營業登記」及「其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記。」

如何實施統一發證之程序規定，並不影響權利人之實體權利，故該發證辦法第12條規定，尚難認係違法。

況本件再審原告係提出營利事業統一發證設立登記申請書向再審被告彰化縣政府申請，並非申請營業登記，故再審被告彰化縣政府依行為當時，仍屬有效之營利事業統一發證辦法之規定予以辦理，自難認為違法。

次按公司法係屬組織法，其規範之內容為各種公司之設立、內部關係、外部關係、組織等，而以公司之組織設立公司後，其成為營利事業，並進而為營業行為時，其得否為營業項目之經營，自仍須符合其他相關法令之規定，始得營業。

故以公司成立之營利事業，於開始營業時，自非僅須取得公司登記，且向該管稅捐稽徵機關為營業登記為已足，而仍應受建管、土地分區使用、環保等主管機關之管制，與受主管機關依法之管理。

從而，修正前商業登記法第20條第1項，始有「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；

其辦法由行政院定之。」

而據此一法條授權所訂定之營利事業統一發證辦法第2條則規定：「依本辦法應實施統一發證者，係指下列登記：一、商業登記。

二、營業登記。

三、其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記。」

以達到事業主管機關依相關管制法規對於營利事業之管理。

又商業登記法第2條規定：本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。

而不含公司組織，固因公司之登記於公司法上另有規定，而不適用商業登記法之規定。

然不論係公司組織，或係以獨資或合夥方式經營之事業，對於建管、土地分區使用、環保等，各主管機關同樣均有管理之必要，故如其管理之方法，係於開始營業前，事業須取得一定之證照，或須符合一定之標準者，均須向各主管機關或單位辦理，營利事業統一發證辦法，設聯合作業中心收受申請書件後，分送該管稅捐單位、都市計畫單位、建築單位、商業單位、審查其他主管法令規定事項之會辦單位予以審查，實係具有作業方便及便民之意思，故於該辦法第12條規定：公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理營業登記、其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記時，準用該辦法之規定。

如以營利事業統一發證辦法係依修正前商業登記法第20條第1項之授權，而商業登記法第2條規定：本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業，公司不屬之，加以觀察，固有逾越授權之懷疑，然該辦法第12條係規定「公司組織之事業」，在性質上可同等適用之範圍，予以準用，應可解釋為相關該管稅捐單位、都市計畫單位、建築單位、商業單位、審查其他主管法令規定事項之會辦單位，對於公司組織之事業申請上揭營業登記、其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記時，作業程序之準用規定，而此部分，非屬商業登記法第20條第1項之授權。

此一準用，並不影響人民實體權利，而不生法律保留問題，故尚不足以認係違法。

再按商業登記法第20條，雖於91年2月6日該法修正時刪除，但本件再審被告彰化縣政府為前開處分時，該法條仍然有效，是依據該條所定之營利事業統一發證辦法，亦應認其屬有效之法規性行政命令，自不能以此即認再審被告彰化縣政府為此一處分時，有違法情事；

且經濟部雖於當時，已就營利事業統一發證辦法之存廢，正加以討論研修中，然該辦法於再審被告彰化縣政府為前開行政處分時，尚屬未經廢止之授權性法規命令，故在政策上對於營利事業之管理，雖有採「登記與管理分離」之研議，仍難以此即認本件再審被告彰化縣政府為前開行政處分為違法。

此外，本件再審原告所聲明撤銷之再審被告彰化縣政府上開行政處分，係上訴人提出營利事業統一發證登記申請書向再審被告彰化縣政府申請時，再審被告彰化縣政府就其申請所作之行政處分，並非因再審原告向再審被告彰化縣政府提出營利事業登記申請，而作成此一行政處分。

是再審原告稱其已辦妥營業登記已屬符合營業稅法及所得稅法授權訂定「營利事業登記規則」之規定，不容置疑，且符合公司法及營業稅法、營利事業所得稅法等規定。

不須另依營利事業統一發證辦法受該辦法第6條之規定，須受相關單位審查後發證之規定等語，按若依再審原告此一論點，再審原告自無庸向再審被告彰化縣政府提出營利事業統一發證登記申請書，則再審原告於再審被告彰化縣政府以此一行政處分命其補正時，此一行政處分，亦不足以使再審原告生任何不利之法律上效果。

然事實上，再審原告於當時若未依營利事業統一發證辦法之規定辦理記，仍屬非法營業，故再審原告此部分之主張，亦屬無據。

再審被告彰化縣政府前開177340號函之行政處分，自無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

再審原告此部分起訴為無理由，應予駁回。

末按，營利事業記規則第3條第3項固規定：「營利事業、機關、團體、組織之總機構在中華民國境外，其在中華民國境內之固定營業場所，應依本規則規定申請營業登記。」

但同條第4項則規定：「營業登記，適用統一發證之規定者，應依其規定辦理，不適用統一發證之規定者，由該管稽徵機關受理登記，並核發營業登記證。」

是本件再審原告既係提出營利事業統一發證登記申請書，向再審被告彰化縣政府申請，依前所述，再審被告彰化縣政府所為177340號函之行政處分，於法既無不合，則再審原告所為請求本院判決准予為營利事業設立登記之請求，自為無理由。

另營利事業記規則第3條第3項後段並未有受理營利事業統一發證登記申請，予以否准時，應轉稅捐稽徵機關核發營業登記證之規定。

是再審原告此部分請求，亦屬無據，均應予駁回。

至再審原告所請求撤銷之再審被告彰化縣政府90年155729號函，其主旨為：貴公司申請營利事業登記事件，不服本府89年9月8日彰府建商字第089311040號所為之處分提起訴願，業經經濟部訴願決定書為「訴願駁回」在案，請查照。

是此一函文僅屬事實之告知，對再審原告並不生法律效果，依訴願法第3條第1項規定，該函自非屬行政處分。

再審原告對此部分提起撤銷訴訟請求撤銷該行政處分，自不合法，應予駁回。

（五）請求再審被告彰化縣政府及彰化縣稅捐稽徵處賠償損害部分：本件再審原告以其於營業登記申請因處分機關不為核發營利事業登記證致生損害不能營業，而遭受利益及權利損害，依行政訴訟法第7條之規定請求再審被告彰化縣政府賠償3千萬元，另請求再審被告彰化縣稅捐稽徵處賠償2千萬元，作為補償。

依前所述，尚不足以認本件再審被告彰化縣政府或再審被告彰化縣稅捐稽徵處，有違法之情事，難認再審被告有損害賠償之責任；

且再審原告亦未能於舉證證明其有如此項聲明所主張之損害。

是再審原告此部分請求，為無理由，應予駁回。

本件再審原告之請求一部分為不合法，一部分為無理由，因不合法部分，亦經言詞辯論，爰與本件再審原告請求無理由部分，一併於本判決中，予以駁回等為其判斷基礎，據以將原決定及原處分均予維持，駁回再審原告在原審之訴，核無違誤。

再審原告不服，提起上訴，查行為時商業登記法第20條第1項規定：「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證，其辦法由行政院定之。」

行為時加值型及非加值型營業稅法第28條及行為時所得稅法第18條均規定營業人應於開始營業前，向主管稽徵機關辦理營業登記；

行為時所得稅法第121條明定營利事業登記規則由財政部擬定，呈請行政院核定公布；

故營利事業登記規則、營利事業統一發證辦法係依上開法律授權而由行政院所頒定。

商業登記法第20條規定雖於91年2月6日修正時明令刪除，惟因商業登記法第41條第2項訂明其施行日期由行政院定之，因行政院尚未定之，故營利事業統一發證辦法仍有效存在。

又依營利事業登記規則第2條規定，營利事業之營業登記，依本規則辦理之；

同規則第3條第4款亦規定「營業登記，適用統一發證之規定者，應依其規定辦理之。」

營利事業統一發證辦法第3條、第12條規定，現行營利事業登記係綜合商業登記、營業登記等所實施之統一發證制度，並準用於公司組織之事業，本件再審原告係公司組織之營業人，且其於89年9月間申請營利設立登記，依前揭營利事業登記規則之規定，自有營利事業統一發證辦法之適用甚明。

上訴意旨指稱該營利事業統一發證辦法超越母法授權範圍，原審判決法院應依司法院釋字第137號解釋拒絕適用該辦法，竟未拒絕適用，有所違誤之詞，尚不足採。

另原審判決法院於90年12月20日已當庭闡明再審原告之起訴聲明，惟再審原告之代表人則稱：「我不管訴之聲明是否正確，我仍然要求依起訴狀所載之聲明來請求」，上訴意旨指稱原審判決法院未盡闡明及命補正之詞，核與事實不符，亦不足採。

綜上，原審判決對於再審原告在原審判決法院所主張各點何以不採，均已詳加論述，認事用法均妥適，上訴意旨仍執前詞指摘原審判決違誤，求予廢棄，經核為無理由等，而駁回再審原告於前訴訟程序之上訴。

四、原判決經核無所適用之法規與應適用之現行法規相違背，或與解釋判例相牴觸情事。

再審原告再審主張：營利事業統一發證辦法第6條、第12條逾越法律授權範圍，違反法律保留原則，即不合憲法第23條、中央法規標準法第5條、第6條、行政程序法第150條第2項規定及牴觸司法院釋字第313、367、380、390、394、402號解釋意旨云云，係對原判決認定統一發證辦法未違反法律授權之法律見解為爭執，揆諸首揭規定，自不得執為原判決適用法規顯有錯誤之再審理由。

又行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；

逾期失效。」

依此規定，有該規定所定情形者，亦僅於行政程序法90年1月1日施行後2年內即92年1月1日起方可能失效。

本件行政處分在行政程序法施行前，自難依行政程序法第174條之1追溯認營利事業統一發證辦法於處分時已失效。

再審原告執此再審，亦顯無再審理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第一庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 鄭 忠 仁
法 官 黃 璽 君
法 官 楊 惠 欽
法 官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 邱 彰 德