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最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00384號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師
被 上訴 人 基隆市政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 許智勝律師
上列當事人間有關營業事務事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺北高等行政法院94年度訴字第1339號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國93年5月12日以申請書向被上訴人函詢擬於基隆市○○區○○段五堵北小段746-3、746-4地號土地經營攤販集中場，案經被上訴人以93年5月28日基府建場壹字第0930051289號函復，略以就營業許可部分，請上訴人依據該府93年2月12日公布（宣導期6個月至同年8月12日施行）之「基隆市攤販輔導管理自治條例」第20條規定「個人或團體於私人土地設置攤販集中區應向本府申請許可，取得營業許可後始得於核准之期間及地點，依許可業務種類營業。」
及「基隆市攤販營業許可辦法」所規定之「公、民營市場周邊200公尺內禁止設攤」等規定辦理。
上訴人復於93年8月10日再向被上訴人函詢所申請於基隆市○○區○○段五堵北小段746-3、746-4地號土地設置黃昏市場經營許可案辦理情形。
被上訴人乃以93年8月27日基府建場壹字第0930085092號函復為否准處分。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠、上訴人係於92年2月19日向被上訴人所屬建設局市場管理課申請基隆市○○區○○段五堵北小段746、746-2、746-3、746-4等4筆地號土地上設置「臨時市場」營業，因被上訴人答以要依公共設施保留地申請，上訴人故而向被上訴人所屬工務局申請建築臨時攤販集中場，嗣上訴人於93年7月29日取得在同上小段746-3、746-4地號上建築「臨時攤販集中場、第一層406平方公尺」之使用執照，當時「基隆市攤販輔導管理自治條例」尚未施行，但被上訴人竟以尚未施行法令否准上訴人之申請，造成上訴人要繳稅卻無法使用情形。
㈡、基隆市攤販營業許可辦法係於93年8月12日始正式生效，同時受理基隆市民的攤販營業許可，被上訴人卻早於1年半前受理本案，依法應以受理當時的法令或按從新從寬原則審核；
再者「攤販」與「攤販集中場」兩者屬不同核發標的，被上訴人以攤販管理法令來駁斥市場的申請案，顯然不當；
且本案申設地點全在實施都市計畫地區，怎會有所稱未實施都市計畫地區，應有300公尺距離的限制等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人所申請設立臨時攤販集中場土地位置，在基隆市公有百福零售市場正前方（僅有3米巷道相隔）。
依臺灣省零售市場管理規則第11條規定，雖然都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法中容許申設臨時攤販集中場，惟依臺灣省攤販管理規則第4條：「現有之公、民有市場攤位（舖），應儘量容納攤販，如市場攤位不敷時，主管機關應會同有關機關指定攤販臨時集中區（段）及營業時間，發證管理」。
另被上訴人遵奉經濟部中部辦公室指示於精簡省府組織後，為有效輔導管理攤販事宜，即於91年間依地方制度法著手訂定「基隆市攤販輔導管理自治條例」，並於93年2月5日奉經濟部核定同意備查，被上訴人隨即於同年2月12日公布，並隨即依該自治條例訂定「基隆市攤販營業許可辦法」。
依該辦法第2條第1項第4款規定：公民營市場周邊2百公尺內禁止設攤。
上訴人所租用之土地雖得作為「臨時攤販集中場」使用，惟不得設置市場，且攤販與攤販集中場皆屬基隆市攤販輔導管理自治條例所規範對象；
更何況基隆市公有百福零售市場尚有空攤位近50攤可供容納攤販進入營業，斷無於市場正前面再同意上訴人設置臨時攤販集中場之道理等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、「攤販集中場」係各別攤販臨時集中之地點，本質上仍屬攤販，與都市計劃中有固定營業性及營業地點之「市場」不同，有關於「攤販」之法令，於「攤販集中場」自有適用，上訴人主張關於攤販之法規不適用於攤販集中場，尚有誤會。
又臺灣省零售市場管理規則第11條規定：「市場應建於都市計畫市場用地，未實施都市計畫地區，應建於距現有市場界址最小直徑距離不得少於3百公尺」，雖係就「市場」而非「攤販集中場」所為之規定，惟於非都市計畫地區建立市場既不得距現有市場300公尺之內，為維護現有市場之功能，鼓勵流動攤販進入市場營業，無論是否為都市計畫區，市場周圍200公尺內，當然不宜設置攤販臨時集中區，此為當然之解釋，經濟部中部辦公室92年9月19日經中4字第09201244280號函釋稱「有關市場周圍200公尺內，不宜設置攤販臨時集中區」，行政機關予以適用，自為適法。
㈡、被上訴人就上訴人申請「攤販集中場」案，雖於93年5月28日基府建場壹字第0930051289號函復「依基隆市攤販輔導管理自治條例第20條及基隆市攤販營業許可辦法之規定辦理」，惟當時「基隆市攤販輔導管理自治條例」及「基隆市攤販營業許可辦法」均尚未施行（93年2月12日公布，93年8月12日施行），該函以尚未施行之法律，否准上訴人申請，其理由自有未洽。
嗣被上訴人再於93年8月27日基府建場壹字第0930085092號函復「本申請案本府歉難同意」，係依已施行之「基隆市攤販營業許可辦法第2條第1項第4款」為否准之理由，其理由已經變更，已對外發生否准之法律效果，非僅重申前次否准處分之意旨，被上訴人93年8月27日基府建場壹字第0930085092號函，自非僅屬觀念通知，而係行政處分，上訴人對之提起行政訴訟，自為適法。
㈢、上訴人第一次申請「攤販集中場」時，係93年5月12日，當時「基隆市攤販輔導管理自治條例」及「基隆市攤販營業許可辦法」尚未施行，僅應適用「臺灣省攤販管理規則」，嗣於本申請案之行政程序終結前，「基隆市攤販輔導管理自治條例」及「基隆市攤販營業許可辦法」已經施行，依中央法規標準法第18條規定，即應適用對上訴人最有利之法律。
㈣、依變更前之法律即臺灣省攤販管理規則第4條規定：「現有之公、民有市場攤位（舖），應儘量容納攤販，如市場攤位不敷時，主管機關應會同有關機關指定攤販臨時集中區（段）及營業時間，發證管理」，已規定於目前現有之公、民有市場攤位不足時，才有另行指定攤販臨時集中區之必要。
又依經濟部中部辦公室92年9月19日經中4字第09201244280號函釋稱「有關市場周圍200公尺內，不宜設置攤販臨時集中區」，亦可知除非現有市場攤位已不足容納，否則不應指定攤販臨時集中區，更不宜於現有市場周圍200公尺內，設置攤販臨時集中區。
本件被上訴人前於92年初興建完成基隆市公有百福零售市場，並於92年3月8日強制攤販遷移入市場內營業，至目前都還有空攤近50攤可供容納攤販進入營業等情，為上訴人所不爭執，上訴人申請時並無「市場攤位不敷」之情事，其申請設立臨時攤販集中場，依變更前之法律即台灣省攤販管理規則第4條，被上訴人自得予以否准。
又依變更後之法律即基隆市攤販營業許可辦法第2條第1項第4款規定，本件上訴人申請之攤販集中場距基隆市公有百福零售市場未超過200公尺，被上訴人依變更後法律即基隆市攤販輔導管理自治條例第20條第1項規定，亦得否准上訴人在系爭地點設立攤販集中場。
從而，無論依變更前之法律（即臺灣省攤販管理規則），或者依變更後之法律（即基隆市攤販輔導管理自治條例、基隆市攤販營業許可辦法），上訴人均不得在系爭地點設立臨時攤販集中場。
㈤、系爭地點得否設立攤販集中場，應依「攤販管理」之法令定之，而非依建築法令定之。
上訴人建物使用執照雖記載「臨時攤販集中場、第一層406平方公尺」，但使用執照上之記載，並不表示被上訴人已經准許設立攤販集中場，其備考附表第24項亦載明「如該目的事業主管機關另有法令限制規定者，應從其規定」，可知使用執照上之記載，並不表示被上訴人已核准設立攤販集中場。
是上訴人得否設立攤販集中場，仍應依臺灣省攤販管理規則、基隆市攤販輔導管理自治條例、基隆市攤販營業許可辦法定之，與其是否已取得建物之使用執照無關。
綜上所述，被上訴人否准上訴人設立攤販集中場，其理由雖有不同，但結果並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬正確，上訴人訴請撤銷，並請求被上訴人應准許基隆市○○區○○段五堵北小段746-3、746-4之地段經營攤販集中場，為無理由等語，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、按撤銷訴訟係由行政法院事後檢視行政處分之合法性，故判斷該訴訟類型行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。
又地方政府就某一事項定有自治法規，其僅在牴觸憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例時始無效（參照地方制度法第30條第1項、第2項規定），故如中央機關就同一事項另訂職權命令，基於尊重地方自治，自仍應優先適用自治法規。
本件上訴人於93年5月12日以申請書向被上訴人函詢擬於基隆市○○區○○段五堵北小段746-3、746-4地號土地經營攤販集中場，因上訴人申請之攤販集中場距基隆市公有百福零售市場未超過200公尺，被上訴人乃於93年8月27日以該申請案違反基隆市攤販營業許可辦法第2條第1項第4款規定而予駁回，為原審確認之事實。
經查經濟部為管理臺灣省攤販，固於88年6月30日公布臺灣省攤販管理規則，並於翌日施行，惟嗣被上訴人於93年2月12日公布基隆市攤販輔導管理自治條例（於93年8月12日起施行），並依該自治條例於93年6月29日訂定基隆市攤販營業許可辦法（於93年7月12日發布日施行），該辦法第2條第1項第4款規定「本自治條例第4條、第6條、第11條、第22條所定攤販之營業區○○路段、地點，須符合下列規定：．．．四、工、民營市場週邊200公尺內禁止設攤。」
則因上訴人所申請之攤販集中場即在公有百福零售市場正前方，被上訴人乃優先適用已公布施行之基隆市攤販營業許可辦法第2條第1項第4款之規定，於93年8月27日為否准處分，依上揭說明，即無不合。
訴願決定予以維持，亦無違誤。
原審判決除引上述理由外，復依臺灣省攤販管理規則第4條之規定而駁回上訴人之訴，雖屬贅論，惟駁回結果既無違誤，仍應予維持。
上訴人仍執詞主張本件並無臺灣省攤販管理規則第4條及基隆市攤販營業許可辦法第2條第1項第4款之適用，均無足採。
另本件申請地點得否設立攤販集中場，除建築法另有規定，應依其規定外，自尚應依攤販管理之法令定之，上訴人主張其已取得臨時攤販集中場之使用執照，被上訴人應為一致之處分，准許上訴人之營業許可，亦無足採。
綜上所述，原判決駁回上訴人之訴於法洵無違誤，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中
法官 姜 仁 脩
法官 王 德 麟
法官 黃 清 光
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 黃 淑 櫻
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