最高行政法院行政-TPAA,97,判,417,20080509,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00417號
上 訴 人 日商‧三麗鷗股份有限公司
代 表 人 仲村隆藏
訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師
黃闡億 律師
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 甲○○
參 加 人 松古柏企業有限公司
代 表 人 乙○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年6月8日臺
北高等行政法院94年度訴字第2424號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、參加人於民國89年06月15日以「松古柏企業有限公司標章㈠」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之「化粧品、...、古龍水等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第947489號商標。
嗣上訴人於90年6月29日以該審定商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，對之提起異議，經原處分機關審查，於90年11月27日以中台異字第901013號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷及其聯合第952393、964920號商標之審定應一併撤銷之處分，參加人不服，提起訴願，經被上訴人以91年06月21日經訴字第09106114080號訴願決定書撤銷原處分。
上訴人不服，提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第3246號判決駁回上訴人之訴確定，本案復歸由原處分機關重新審查。
重新審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關乃依現行商標法第89條第1項規定，逕予該審定商標註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查；
並於93年09月29日以中台異字第911017號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
參加人不服，乃向被上訴人提起訴願，經被上訴人為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，上訴人不服，遂起行政訴訟。
二、上訴人上訴意旨略謂：（一）系爭商標上的圖形與據以異議商標之一的HELLO KITTY商標相較，均有臉為稍扁橢圓形、無嘴巴之重要特徵、眼為長橢圓形、鼻係橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚等特徵，商標設計可謂同出一轍，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同系列商標之聯想，有致混淆誤認之虞，應構成近似。上訴人以
HELLO KITTY圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，如水果系列、動物造型系列及十二生肖系列等。
由於變身系列圖形具有前揭特徵，且市場上興起之系列商品收集的行銷策略，使上訴人各種變身系列受到消費者的注意與收集。
又上訴人曾於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司，針對HELLOKITTY品牌在市場上的識別度做調查研究，調查報告顯示，有六成以上的民眾認為「HELLO KITTY」衍生圖即變身系列圖形，包括據以異議的草莓KITTY與HELLO KITTY原創圖是屬於同一系列圖形，故消費者看到變身圖形就會聯想到與異議商標為同系列，而有致混淆誤認之虞。
系爭商標與HELLOKITTY特徵相同雖然只有臉部，但已足以造成消費者的混淆誤認，尤其是在消費者都知道HELLO KITTY有變身的情形下，消費者會誤以為具有HELLO KITTY相同特徵的系爭商標的圖形是HELLO KITTY的變身圖形之一。
原審判決未見於此，僅以所佔面積比例大小認定是否近似，有違經驗法則。
（二）關於原審判決認定上訴人並非以草莓KITTY作為商標而促銷特定商品，並謂商標圖樣的使用應維持其先後同一性之原則，於商標法第5條之適用上有所不當，應屬違背法令。
根據修正前商標法第5條第1項規定，商標的作用即在表彰商品來源，只要具有表彰商品來源的作用即是商標，除此之外，商標法並未對商標的要件有其他要求。
查HELLO KITTY最早在西元1975年創設時是以平面圖形的形態出現，使用在各類商品上，而成為國際間的著名商標，此已是世所周知的事實。
上訴人在以之為平面形態圖形使用時，即常常為配合實際的商品、市場趨向及行銷策略，而有所變化，但無論如何變化，必然保有「HELLO KITTY」的諸特徵部位，消費者也會認識那是「HELLO KITTY」。
後來上訴人予以更進一步商品化，發展出立體的HELLO KITTY商品。
由於HELLO KITTY商標圖形的商品化極為成功，於是上訴人利用HELLO KITTY既已創造出的知名度，遂逐步發展出一系列的變身圖形，並予以商品化，在各商品領域內廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了史無前例的KITTY王國。
由HELLO KITTY發展的軌跡可知，HELLO KITTY是著名商標，這是毫無疑問的，而由HELLO KITTY衍生出的系列變身圖形也受到消費者的熱烈收集，消費者對之耳熟能詳，一見即知是上訴人的商品。
變身系列的知名度實可謂係源自於HELLO KITTY，因此，不論是HELLO KITTY或是其變身圖形均具有表彰商品來源之特性，是一個商標。
次查，商標與商品本身故屬不同概念，但有時二者在物理上是合而為一的。
就變身圖形以立體的形態使用而言，在外觀上變身圖形商標表面所呈現出來的雖然是商品本身，但是在觀念上，變身圖形商標的概念可以從商品本身分離出來予以觀察。
原審判決未進一步考量變身圖形的使用以具備表彰商品來源的特性，已具備商標的要件，適用商標法第5條有所不當，有判決違背法令。
（三）原審判決對於上訴人有關二個據以異議商標應予合併觀察考量，例如
HELLO KITTY商標與草莓KITTY商標是否著名並合併觀察考量二者是否有發生混淆誤認之虞而構成近似，不應予以一一割裂分別觀察考量之主張，原審判決未予敘明，亦有判決不備理由之違法等語，求為判決廢棄原判決，撤銷訴願決定，並請求命被上訴人為訴願駁回之決定。
三、被上訴人未提出答辯狀。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件據爭之凱蒂貓原形商標已在我國申准註冊，且已為眾所皆知之著名商標，業經原處分機關及本院予以認定，並為兩造所不爭執，固堪信為真實。
但凱蒂貓原形商標，其為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，而系爭註冊第947489號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標圖樣，其上頭戴櫻桃帽之卡通人物，二者相較僅有眼睛與鼻子部分神似，其餘臉部外觀、頭部、身體造型特徵均屬有別，以該臉部中眼睛、鼻子所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限之情形觀之，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難認據爭之凱蒂貓原形商標與系爭商標近似，而作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
（二）原處分雖認據爭「草莓KITTY」商標頭戴草莓凱蒂貓變身造型，其給予消費者的印象既係凱蒂貓的變身，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。
且系爭商標與據爭「草莓KITTY」商標相較，均有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，亦即臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形等等，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予以寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標與據爭「草莓KITTY」商標皆為「HELLO KITTY」商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據爭著名之「HELLO KITTY」所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。
但查，商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。
因此，同一商標權圖樣內容在時間上應以維持前後持續同一為必要。
如屬不同衍生造型所產生圖樣，則屬另件商標權判斷問題，仍應個案逐件依其使用證據判斷其是否作為商標使用及是否著名，尚不能以原有商標已臻著名遽即推論其衍生圖樣係作為商標使用或亦屬著名。
又商標圖式與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，商標圖式之使用固應維持其先後同一性，但營業商品本身之造型、外觀為吸引消費，推陳出新，不斷派生，本屬企業經營策略，並以具有同一性為必要。
但其衍生之各類造型究屬商品之行銷，與商標之使用有間，二者自應加以辨明。
從而，據爭之「HELLO KITTY」雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣，是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而非能以「HELLO KITTY」之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣；
亦不能以「HELLO KITTY」所創造出來之一系列變身圖樣因必然為KITTY迷所熱烈收集，即認據爭之草莓KITTY平面商標已臻著名。
本件關於據爭之「草莓KITTY」是否作為商標使用，如作為商標使用，其是否已臻著名之問題，自應以其作為商標使用之圖樣證據加以判斷，尚不能作為商品使用之衍生造型據以論斷「草莓KITTY」商標是否著名。
因此原處分以「HELLO KITTY」商標已屬著名商標，而比附援引作為據爭之「草莓KITTY」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽。
訴願決定據此指原處分機關將據爭凱蒂貓原形商標之識別性及著名性廣泛地幅射涵蓋至其所有各種變身系列圖形，實已過度擴張對於商標及著名商標之保護範疇，並無違誤。
上訴人主張在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣如認此衍生不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，商標法亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以上訴人的行銷手法來延續角色商標的生命。
「HELLO KITTY」變身圖形都具有極大的識別性，絕對稱得上是一個商標一節，尚非可採。
（三）再查，依上訴人於異議時所提據爭「草莓KITTY」之使用證據觀之，其各個造型並不相同，有為吊飾造型、有為立姿、有為坐姿，其型態均有不同，與上開所述商標圖樣之使用應維持其先後同一性原則不合。
依其刊載於型錄內容觀之，主要仍在將「草莓KITTY」造型之吊飾、玩偶本身作為商品行銷，並非在以「草莓KITTY」作為商標而促銷特定商品，此由上開型錄中常將「草莓KITTY」玩偶與其他各種造型玩偶並置一處、或僅單一陳列，而未展示「草莓KITTY」作為商品標識之態樣可以佐憑。
（四）訴願決定以系爭商標圖樣與據爭之註冊第142603號、第142661號、第142697號及第586573號等凱蒂貓原形商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據爭凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
至據爭所稱凱蒂貓變身圖形即「草莓KITTY」部分，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定上訴人確有將所謂據爭之頭戴草莓或其他水果之凱蒂貓變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於上訴人所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞的問題。
從而據此將原處分撤銷，並著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，並於收受本訴願決定書後3個月內另為適法之處分，參照本院前揭見解，訴願決定論斷於法並無違誤。
上訴人主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；
商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。
其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件。
而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
㈡原判決關於原處分以「HELLO KITTY」商標屬著名商標，而比附援引作為據以異議之「草莓KITTY」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽，因而維持訴願決定以：系爭商標圖樣與據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據以異議凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
至據以異議所稱凱蒂貓變身圖形即「草莓KITTY」部分，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定上訴人確有將所謂據以異議之「草莓KITTY」圖樣作為商標，並廣泛使用於上訴人所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞問題。
爰將原處分撤銷，著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分等事項之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
㈢另上訴人係以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定（修正後為現行商標法第23條第1項第10款、第12款、第13款及第14款）據為異議條款。
本件原處分僅就前引修正前商標法第37條第7款（現行商標法第23條第1項第12款）違法事由作成本件審定處分，本件訴願決定乃將原處分撤銷，著由原處分機關依撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分，是以原處分機關於另為處分時，自應就上訴人所提異議證據及據以異議之條款詳為審酌。
經查，上訴人所提據以異議之條款，其中修正前商標法第37條第7、12款（現行商標法為第23條第1項第12、13款），均以其近似之結果有致混淆誤認之虞為要件，是以構成上開違法事由最主要亦是最終之衡量標準在於相關消費者是否會混淆誤認之虞，而商品之相關消費者是否會誤認二商標為同一商標，或有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，均屬混淆誤認之虞之類型。
至於商標是否近似暨近似之程度，係判斷是否混淆誤認之虞應具備而參酌因素之一，原處分機關仍應依據判斷是否混淆誤認之虞各因素，綜合各項參酌因素間之互動關係，以判斷據以異議商標與系爭商標是否混淆誤認之虞，不應就單一近似因素作判斷依據。就本件而言，據以異議商標「
HELLO KITTY」係獨創性之圖形，其識別性之強弱，自係判斷二者是否混淆誤認之虞之重要因素，上訴人於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司，針對HELLO KITTY品牌在市場上的識別度做調查，其可信度如何？是否得作為認定識別性強弱及實際混淆誤認情事之證據？據以異議商標之「
HELLO KITTY」及系爭商標均係臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形，無嘴巴等等，二者不同在於系爭商標其他附加之造型不同而已，原處分機關自應就二者近似程度如何，詳加審認。
另上訴人所提使用證據是否足以證明據以異議商標「HELLO KITTY」圖形長期多角化經營之證據，而應得到較大之保護？又據以異議商標「HELLO KITTY」，經上訴人長期廣泛使用已為著名商標，其知名度不只相關商品消費者所知悉，更為一般消費大眾所熟知，姑不論另一據以異議之「草莓KITTY」究作為商標或促銷商品使用，單就據以異議商標「HELLO KITTY」與系爭商標之圖形，是否會使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係？再者，著名商標之形成需投入大量金錢、精力與時間，基於保護著名商標權人所耗費的心血，避免他人任意攀附著名商標，不只立法機關所制定之法律，各執法機關亦應加強著名商標之保護，況人類之創意無限，各種圖形均有無窮表現空間，系爭商標竟循高知名度之據以異議商標「HELLO KITTY」所示之臉呈稍扁之形狀、眼睛長橢圓形、鼻子為橫橢圓形，無嘴巴等等，為其圖形，其是否善意，亦有待斟酌？此外，系爭商標所指定使用類別之商品均非昂貴稀有，消費者在選購商品時，其注意力較薄弱，引起混淆誤認之虞可能性較高，亦應予以考量？以上均為原處分機關重作處分時應注意及之者，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 黃 清 光
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
書記官 吳 玫 瑩