最高行政法院行政-TPAA,97,判,488,20080529,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第488號
上 訴 人 金得意企業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 王永森律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 陳彥旭得意髮業有限公司
代 表 人 乙○○
上列當事人間新型專利異議事件，上訴人不服中華民國96年4月4日臺北高等行政法院95年度訴字第1753號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、參加人前於民國（下同）91年9月12日以「髮結裝置」向被上訴人申請新型專利，經被上訴人編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭專利）。

公告期間，上訴人以其違反核准審定時（即90年10月24日修正公布，下同）專利法第98條第1項第1款、第2項、第98條之1及第105條準用第22條第3項、第4項規定，不符新型專利要件，對之提起異議，並提出異議證據一係63年6月1日公告之第0000000號「假髮」（下稱引證1）、證據二係韓國西元2003年2月11日公告之第0000000號「假髮的結合構造」實用新案（下稱引證2）、證據三係西元2002年April 13-16「International Hair Replace-ment and Extension Symposium New Concepts Hair Goods,INCORPORATED」創作及產品簡介原本（下稱引證3）、證據四係「changing lives New Concepts Hair Goods,INCORP-ORATED」型錄簡介原本（下稱引證4）、證據五係SO.CAP.s.r.I.2000原本（下稱引證5）、證據六係日本しんびよう西元2002年10月發行之雜誌原本（下稱引證6）、證據七係日本西元2003年10月發行之しんびよう雜誌原本第38、39頁（下稱引證7）、證據八係西元2003年7月發行之ス-パ-エクテプツク雜誌原本第22、23頁（下稱引證8）。

案經被上訴人審查，於94年7月25日以（94）智專三（一）02008字第09420672830號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。

上訴人不服，提起訴願，經經濟部95年3月24日經訴字第09506163910號訴願決定駁回。

上訴人仍不服，提起行政訴訟，遭駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審主張略以：系爭專利於說明書未記載先前技術、技術內容、特點，未達使熟習該項技術者能據其內容而實施，且申請專利範圍未具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，違反專利法第22條第3項、第4項規定，且所揭露之技術顯早已見於刊物或公開使用，系爭專利亦顯係利用申請前既有之技術或知識，縱然有些微改變，亦是習知該項技術者能輕易完成且未能增進功效，違反專利法第98條第1項第1款、第2項及第98條之1規定，原處分及訴願決定均有未合等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應作成異議成立之處分。

三、被上訴人於原審則略以：系爭專利係新型專利案，其說明書及申請專利範圍，確可達成說明書及申請專利範圍所述使兩髮束之間連結在一起，形成人體頭髮內的同一髮束之創作功效，而可使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施，難謂系爭專利有違專利法第105條準用第22條第3項、第4項規定之情事。

又引證1或2無法證明系爭專利不具進步性；

引證3並未揭露有系爭專利第1髮束與第2髮束以凝膠包覆再分別由套環兩端套合後加溫加壓令第1髮束與第2髮束結合在一起之技術內容；

引證4未有公開日期之揭示，故引證3、4均尚無法證明系爭專利不具新穎性及進步性；

原異議理由並未將引證5與其他證據相配合主張系爭專利不具新穎性及進步性，故該主張屬新理由，其未經被上訴人發交參加人答辯並據之審查，自不得於行政訴訟階段作為原處分是否違法之論據；

原處分理由㈨已論明引證5、6、7、8均尚無法證明系爭專利不具新穎性及進步性，且引證8之出版日晚於系爭專利之申請日，故引證8尚無法證明系爭專利不具新穎性及進步性；

是難謂系爭專利有違專利法第98條第1項第1款、第2項規定之情事。

另引證1至8較系爭專利均非為申請在先公告在後之本國專利案，亦不適格作為論究系爭專利有違專利法第98條之1規定之情事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠引證2之公告日期與引證6、7及8之出版日均晚於系爭專利之申請日（91年9月12日），引證4無公開日期揭示，並不適格作為論究系爭專利有違專利法第98條第1項第1款及第2項不具新穎性及進步性之論據。

又引證1至8較系爭專利均非為申請在先公告在後之本國專利案，亦不適格作為論究系爭專利有違專利法第98條之1之依據。

是本件應審酌者僅餘：引證1、3及5得否證明系爭專利有專利法第98條第1項第1款及第2項之情形，以及系爭專利有無違反專利法第105條準用第22條第3項、第4項規定，不符新型專利要件之情事？㈡系爭專利係新型專利案，其說明書及申請專利範圍已指明利用該套環，軸孔上部套入包覆凝膠之第2髮束固定處，軸孔底部套入包覆凝膠之第1髮束頭端，再以夾具對套環加溫加壓，套環因夾頭之擠壓而變型，同時因軸孔收縮而緊密夾持第2髮束與第1髮束頭端等構造，其確可達成說明書及申請專利範圍所述使兩髮束之間連結在一起，形成人體頭髮內的同一髮束之創作功效，而可使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施，難謂系爭專利有違專利法第105條準用第22條第3、4項規定之情事。

㈢引證1申請專利範圍第4項雖揭示「一種假髮，係將由合成樹脂或合成橡膠等伸縮性材料所製成之軟筒（tube）或扁帶（band）形帶狀物沿其長度方向植入人髮或人造髮而成之多數髮列，編成附著（attaching）於假髮用帽基（capbase）或非帽形構造之花邊（1ace）上而構成各種髮型者。」

說明書第5頁倒數第8行揭示有「…將髮絲⑵植入圓管形成扁帶形帶狀物後，把兩片由合成樹脂或合成橡膠所製成之夾帶（tape）⑹，以黏接劑或熱處理方法使之接合在植於帶狀物⑴之髮絲的兩側。」

第6頁第2行指出「…係用具有伸縮性之合成樹脂或合成橡膠製成，故植入於帶狀之髮絲不易脫落；

但有必要時，亦可藉黏接劑或熱處理方法將髮絲之頂端熔黏在帶狀物⑴上。

此外，如果使用高周波熔黏器或超音波熔黏器將髮絲熔粘在帶狀物時可獲得更有效且更整齊而美觀之髮列。」

其與系爭專利以套環、配合以凝膠加工之第1髮束，及第2髮束所構成的髮結裝置並不相同，引證1係假髮戴在使用人頭上，必須經常取下，需要時再戴上去，其與系爭專利以壓縮套環加溫加壓，令第1髮束與第2髮束結合在一起之技術內容並不相同，難謂系爭專利不具新穎性。

又系爭專利具有使兩髮束之間連結在一起，形成人體頭髮內的同一髮束之功效增進，難謂系爭專利不具進步性。

㈣引證3之內頁雖有「Micro Links Attachment」之敘述，引證5揭露類似夾子等構造之圖片及引證6雖另於內頁刊出BALMAIN公司在9月3日、9月10日等日期有展示說明會，並在該廣告頁有說明具延長秀髮之技術，但引證3、5並未揭露有系爭專利第1髮束與第2髮束以凝膠包覆，再分別由套環兩端套合後加溫加壓，令第1髮束與第2髮束結合在一起之技術內容，不能證明系爭專利不具新穎性及進步性。

㈤原異議理由並未將引證5與其他證據相配合，主張系爭專利不具新穎性及進步性，故該主張屬新理由，其未經被上訴人發交原審參加人答辯並據之審查，自不得於行政訴訟階段作為原處分是否違法之論據。

另引證5並未揭露有系爭專利第1髮束與第2髮束以凝膠包覆再分別由套環兩端套合後加溫加壓令第1髮束與第2髮束結合在一起之技術內容，故引證5不能證明系爭專利不具新穎性及進步性等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：㈠系爭專利確有未載明先前技術、新型之技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並據以實施，且系爭專利之申請專利範圍未具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，違反專利法第22條第3項、第4項規定，上訴人業於原審指明。

原判決於理由項下第㈤點之論述，除有不適用專利法第105條準用第22條第3項、第4項規定之違法外，亦有下列違法情事：對於上訴人主張使用「撓性金屬」只是一種改變頭髮造型，使人產生龐克造型氣氛，或以用綑紮頭髮方式將有顏色頭髮與原頭髮綑紮，讓頭髮外觀改變，造型產生變化，其作用只在髮型之改變，並非接髮的先前技術，有違專利法第105條準用第22條第3項規定，原判決未具體說明上訴人上開主張如何不採，或系爭專利上開撓性金屬為先前技術之正確性，而有不適用行政訴訟法第209條及判決理由不備之違法。

原判決對於系爭專利申請專利範圍所提出之「凝膠」及「可塑材料之套環」兩大關鍵性材料之組成元素，材質為何，是否相容，加溫多少，加壓多大，才不會使兩材料焦黑脫落或傷害頭髮使其斷裂，亦未見判決理由中詳細說明，如何能使熟習該項技術者瞭解並進而實施，而只籠統指出可以實施，無違反專利法第105條準用第22條第3項、第4項規定，判決亦有不適用行政訴訟法第209條及判決理由不備之違法。

另系爭專利申請專利範圍所提出之「凝膠」及「可塑材料之套環」其組成元素、材質為何，亦未有明確界定，又如何能瞭解該二元件在加溫加壓下能相容，不會產生相互排斥或其他化學變化而影響頭髮甚至人體健康，就此系爭專利申請專利範圍顯然未具體指明申請標的、技術內容及特點。

原判決對此並未於判決理由中提及，顯有不適用行政訴訟法第209條及判決理由不備之違法。

㈡系爭專利申請專利範圍之可塑材料製成之套環及將兩髮束分別放入上下兩端之軸孔加壓加溫，使套環變形而固定兩髮束之技術，早已見於刊物且公開使用之技術，系爭專利顯係運用既有之技術或知識且為熟知該項技術者所能輕易完成而未能增進功效者。

⑴引證1之技術早在63年6月1日已公開為一習知之技術，系爭專利距該案公告後於91年9月12日提出申請時間相隔已逾20年，其間技術並未進步只限於軟管、凝膠加熱加壓之運用，顯然只是運用早已公開之技術，且本證據之重點在於粘接劑軟管及加壓加熱使之附著之技術運用，早已公開，系爭專利案不具新穎性，不合專利要件。

原判決顯未依證據全面考量，有違論理法則，且對於上開主張未於理由項下說明不採之意見，顯有判決不備理由之違法，亦有不適用專利法第98條第1項第1款（上訴狀贅載第2款）及第2項或適用不當之違法。

⑵由引證2專利說明書之內容可知，用凝膠、粘著劑粘接兩髮束早為習知之技術，但其缺點甚多，系爭專利除凝膠外，尚加入套環，其對人體及髮質的傷害更大，更不易去除殘留物，絕非如系爭專利所說，可像真髮一樣清洗、吹風、染整，而無時間性之限制，故系爭專利對先前技術顯未明確揭示於專利說明書，違反專利法第22條第3項規定。

原判決除有不適用專利法第22條第3項或適用不當之違法外，對於系爭專利違背專利法第22條第3項規定，及先前技術所公開屬習知技術，未具新穎性，並未於判決理由中詳述不採之理由，只以形式上引證2之日期晚於系爭專利，亦未對引證2可為上開證明系爭專利為習知技術之運用，不具新穎性加以審查並詳述理由，亦有違行政訴訟法第209條、判決理由不備及違背論理、經驗法則之違法。

⑶系爭專利在其申請日91年9月12日前，以套環套住兩髮束，以加溫加壓之方式固定頭髮，早已見於引證3、4，其技術亦早已公開使用。

而引證3、引證4係同一單位所出之刊物，所刊登之內容有其相互聯結性，為何不能一併配合觀察，而相互引證公開日期，原判決並未於理由中詳述，顯有不適用行政訴訟法第209條或適用不當之違法，並有判決理由不備及違背論理、經驗法則之違法。

⑷引證5明確刊出以夾子加溫加壓之方式，固定頭髮以達接髮目的，縱其未刊有套環之構件，但此乃為熟習該接髮技術者所能輕易想到完成且未能增進功效。

且系爭專利未能明確指出粘著劑成分、套環物質及加溫多少加壓多大，原判決卻指出系爭專利已可讓使用者能實施。

原判決對上開證物之主張及揭露之技術未詳查，只以引證5揭露類似夾子等構造之圖片，及引證6並未揭露有系爭專利第1髮束與第2髮束以凝膠包覆在分別由套環兩端套合後加溫加壓，令第1髮束與第2髮束結合在一起之技術內容，不能證明系爭專利不具新穎性及進步性，其認定顯與證據揭示內容不合，有違論理及經驗法則，且對於加溫加壓之習知技術為何不採，亦未於理由中詳述，顯有違行政訴訟法第209條及判決理由不備之違法。

⑸訴願及行政訴訟本有上級機關對原處分機關糾正之目的，訴願、行政訴訟之程序並非絕對之當事人進行主義，縱上訴人未提及之理由，上級機關認為處分有不妥，亦可本於職權將原處分撤銷，或原處分機關若認為訴願或行政訴訟有理由，亦可自行撤銷原處分。

本件上訴人已於異議階段提出引證1至引證5，訴願階段及行政訴訟就證據所為之事實或法律意見之補充，行政訴訟法並無禁止，亦無違反行政訴訟法及訴願法之相關規定，原審應作實質審查，不能以異議階段未提出之理由，而程序上拒絕進行實質審查。

原判決未就上訴人之主張就證據配合綜合審查，並於判決書中詳述理由，顯有違背行政訴訟法第209條及判決理由不備之違法。

⑹原判決單以日期前後即排除引證6、7及8等證據，未考慮雜誌出刊準備之時間，及坊間實施之情況而做實際之審查，顯有違背經驗法則等語，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分，且被上訴人應作成異議成立之處分或發回原審法院審理。

六、本院查：

㈠、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」

、「（第1項）凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。

…（第2項）新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」

、「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。

…」、「第22條…規定，於新型專利準用之。」

、「（第3項）第1項之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。

（第4項）前項申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點。」

及「公告中之新型，任何人認有違反…第105條準用第22條第3項或第4項…或第97條至第99條規定…者，得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。」

分別為專利法第97條、第98條第1項第1款前段、第2項、第98條之1前段、第105條、第22條第3項、第4項及第102條第1項所明定。

從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其附具之證據不足以證明系爭專利有違反專利法情事而應不予專利者，自應為異議不成立之處分。

㈡、關於系爭專利有無違反專利法第105條準用第22條第3項、第4項規定之情事部分：查系爭專利說明書已載明先前有一種大量使用撓性金屬，將不同色髮束綑紮結合於頭髮，使頭髮變長變色之美髮技術，但此方法會因重量拉扯而有不適感，髮型不能持久，亦不便水洗。

有鑒於此，乃創作系爭專利，目的、特點及功效在提供一種可快速將不同長度不同色彩的髮束結合於頭部，形成擬真之頭髮，既增加頭髮數量及長度，且無不適感，便於清洗、吹風、結辮、染整或其他任何造型設計等。

而系爭專利之技術內容為第1髮束，係以多數長條髮絲組成束狀，頭端剪齊，並以凝膠包覆該頭端以令髮束固定；

套環係由熱可塑材料製成，設中空軸孔，其軸孔孔徑大於第1髮束頭端凝膠之外徑；

第2髮束，係自人體頭髮上選擇適當之一髮束，利用該套環，上部軸孔內套入第2髮束離髮根約1公分處，底部軸孔內套入第1髮束頭端，再以夾具對套環加溫加壓，使套環因擠壓而變形，同時因軸孔收縮而緊密夾持第2髮束與第1髮束頭端，形成人體頭髮內的同一髮束，達到前述目的。

原判決因而認定系爭專利說明書已載明申請專利範圍、有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，而可使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施，難謂系爭專利有違專利法第105條準用第22條第3項、第4項規定之情事，本院核無不合。

至於上訴人主張使用撓性金屬改變髮型並非接髮之先前技術云云，尚難採信。

又系爭專利乃係對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良之新型專利案，至於凝膠及熱可塑材料之套環之組成元素、材質各為何，暨加溫、加壓各若干，均非所問。

是原判決並無上訴人所指之不適用行政訴訟法第209條及判決理由不備之違法情事。

㈢、關於系爭專利有無違反專利法第98條第1項第1款前段、第2項及第98條之1前段規定之情事部分：查原判決認定引證2之公告日期與引證6、7及8之出版日均晚於系爭專利之申請日（91年9月12日），引證4無公開日期揭示，尚不得執為論究系爭專利有違專利法第98條第1項第1款前段及第2項不具新穎性及進步性之論據。

又引證1至8較系爭專利均非為申請在先公告在後之本國專利案，亦不得執為論究系爭專利有違專利法第98條之1前段之依據，本院核無違誤。

上訴人主張原判決只以引證2之日期晚於系爭專利，即未審查引證2可證明系爭專利為習知技術之運用，不具新穎性，又未詳述理由；

且單憑日期前後即排除引證6、7及8等證據，未考慮雜誌出刊準備之時間，亦未實際審查坊間實施之情況，徒以引證6並未揭露有系爭專利第1髮束與第2髮束以凝膠包覆在分別由套環兩端套合後加溫加壓，令第1髮束與第2髮束結合在一起之技術內容，遽認不能證明系爭專利不具新穎性及進步性；

且不認同引證4與引證3係同一單位所出之刊物，所刊登之內容有其相互聯結性，可得一併配合觀察，而相互引證公開日期，又未說明理由，顯有不適用行政訴訟法第209條或適用不當、判決理由不備及違背論理、經驗法則之違法云云，殊無足採。

次查原判決就引證1、3及5均未揭露有系爭專利第1髮束與第2髮束以凝膠包覆，再分別由套環兩端套合後加溫加壓，令第1髮束與第2髮束結合在一起之技術內容，不能證明系爭專利不具新穎性及進步性，及上訴人於原審之主張如何不足採等事項，均詳予論述，核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，即無違背法令之情形。

上訴人復主張引證1早已公開粘接劑軟管及加壓加熱使之附著之技術運用；

而以套環套住兩髮束，以加溫加壓之方式固定頭髮之技術，早已見於引證3；

且引證5雖未刊有套環之構件，惟已刊出以夾子加溫加壓來固定頭髮，達到接髮目的，而使用套環之構件，乃為熟習該接髮技術者所能輕易想到完成且未能增進功效；

詎原判決未全面考量上開證據，且就上訴人在原審之主張未說明其不採之理由，顯有不適用專利法第98條第1項第1款、第2項、行政訴訟法第209條及或適用不當、判決不備理由及違背論理、經驗法則之違法云云，委無足採。

㈣、綜上所述，原判決以被上訴人因認上訴人所附具之證據不足以證明系爭專利有違反專利法第98條第1項第1款前段、第2項、第98條之1前段、第105條準用第22條第3項、第4項規定之應不予專利之情事，而為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴，核其認事用法，均無不合。

上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 小 康
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
書記官 張 雅 琴