最高行政法院行政-TPAA,97,判,601,20080619,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第601號
再 審原 告 紐西蘭商‧康健人壽保險股份有限公司臺灣分公司
（更名前美商‧康健人壽保險股份有限公司台灣分
公司）
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林恆鋒 律師
陳仕振 律師
再 審被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄

上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國95年8月7日本
院95年度判字第1248號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由
一、緣再審原告係經營人身保險事業，分別於89年1月17日及90年1月15日依行為時營業稅法（下稱營業稅法）第11條第3項規定計算申報繳納88年7月至12月營業稅計新臺幣（下同）1,350萬9,536元及89年1月至12月營業稅計2,559萬4,536元。
嗣於91年4月8日申請退還上開已繳納營業稅共計3,910萬4,072元，經再審被告查得再審原告88及89年度無增加提列備抵呆帳金額，遂以91年5月22日北市稽松山甲字第09161521100號函復否准其返還稅款之申請，再審原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，再審原告不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院92年度訴字第2110號判決（下稱前程序原審判決）駁回，再審原告不服，提起上訴，復經本院95年度判字第1248號判決（下稱原確定判決）駁回上訴而告確定，再審原告不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，提起本件再審之訴。
二、再審意旨略以：㈠參照營業稅法第11條第1項、第3項規定之立法意旨，應在透過減低包括保險業在內之各金融業者之逾期放款比率，以改善金融機構經營體質，自其修法過程觀之，該條所訂4年期限之立法原意，並非要求金融業者每年均需沖銷逾期債權，而係無論採分年打消呆帳或累積4年一次沖銷逾期帳款均符合立法目的。
是若納稅義務人果依該條規定於4年期限內提列相當於各年度非專屬本業以外之銷售額3%之金額備抵呆帳時，應符合該條之規定，即無必要依營業稅法第11條第3項後段之規定繳納營業稅，再審原告既已於90年度按營業稅法第11條第3項規定，就88年7月至12月及89年度經營非屬本業以外之銷售額3%之相當金額提列備抵呆帳，並於91年5月29日更正申報，再審被告自應許再審原告申請退還提列備抵呆帳前依上開規定溢繳之營業稅。
㈡原確定判決所引財政部88年12月8日台財稅字第0000000000號發布之「稽徵機關審查銀行業保險業信託投資業證券業期貨業及票券業沖銷逾期債權或提列備抵呆帳作業要點」之第2點、第3點及第4點之規定，與營業稅法第11條第3項及中央法規標準法第5條、憲法第19條、第23條暨司法院釋字第217號、第609號、第586號、第581號、第566號、第505號等解釋之意旨牴觸，應屬行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤之情形，為此，依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，提起本件再審之訴。
三、本院按：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。
但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。
…」為行政訴訟法第273條第1項第1款所明定。
足見，提起再審之訴之當事人，就同一事由已於上訴程序主張而為本院所不採者，即不得以同一事由提起再審之訴。
又按所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。
（本院62年判字第610號判例參照）。
經查，再審原告不服前程序原審判決提起上訴時，即主張財政部88年12月8日台財稅第0000000000號發布之「稽徵機關審查銀行業保險業信託投資業證券業期貨業及票券業沖銷逾期債權或提列備抵呆帳作業要點」，未經法律授權訂定，前程序原審判決依上述作業要點為裁判依據，顯有違誤等語（見本院95年度判字第1248號卷附再審原告94年4月25日行政訴訟上訴補充理由狀第9頁），原確定判決以稅務機關基於課徵營業稅之執行必要性而訂定上開「作業要點」，無違母法之立法意旨（見原確定判決第10頁、11頁所載）再審原告上訴本院時，既以此事由依上訴主張之，原確定判決就此主張亦詳為表示見解，而為本院所不採。
又營業稅法第11條第3項規定：「第一項各業除保險業之再保費收入外，應自中華民國八十八年七月一日起四年內，就其經營非專屬本業以外之銷售額3%之相當金額，依目的事業主管機關之規定，沖銷各業逾期債權或提列備抵呆帳。
其在期限內所沖銷或提列之金額未符目的事業主管機關之規定者，應另就其未符規定部分之銷售額，按百分之三徵收營業稅。」
上述所謂「4年內」，究指採分年沖銷逾期債權或提列備抵呆帳之方式，抑或是累積4年一次沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，法無明文，原確定判決認營業稅法第11條適用範圍，僅於「逐年」就經營非專屬本業以外之銷售額3％之相當金額沖銷呆帳或提列備抵呆帳始有2％稅率適用，至於累積4年一次沖銷逾期債權或提列備抵呆帳者，則不適用2％稅率。
再審原告主張累積4年一次沖銷逾期債權或提列備抵呆帳者，仍可適用2％稅率云云，係對原確定判決所不採之事由，提起本件再審之訴，核屬法律上見解之歧異，依首揭說明，仍難據為再審事由。
從而，再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款之規定，提起本件再審之訴，難認有再審理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由。
依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 小 康
法官 帥 嘉 寶
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 郭 育 玎