最高行政法院行政-TPAA,97,判,605,20080619,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第605號
上 訴 人 甲○○○○○○○○○
被 上訴 人 臺北縣政府
代 表 人 乙○○
上列當事人間違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國95年7月25日臺北高等行政法院94年度訴字第3572號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、訴外人蔡麗茹前於民國74年1月4日經被上訴人核准於臺北縣新莊市○○路1號1樓開設福基遊樂場，登記營業項目為：「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業（專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場，經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件之電動玩具，以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及類似賭博行為時，應依法予以取締）。」

嗣分別於74年9月12日、78年4月22日、79年10月29日及94年2月5日，變更負責人為訴外人周月嬌、林文彬、吳清良及上訴人，上訴人並將營利事業名稱變更為不夜城遊樂場，登記營業項目不變，且領有被上訴人北縣商聯甲字第062993－2號營利事業登記證。

嗣後上訴人於94年2月5日向被上訴人申請辦理營利事業營業項目代碼化登記，擬將上開營業項目登記為「J701010電子遊戲場業」。

案經被上訴人審查，以94年2月17日北府建登字第0941006807號營利事業登記審查通知書，認上訴人歷次變更均未辦理營業項目變更，不符合公司行號營業項目代碼表「J701010電子遊戲場業」，無法辦理為由，而否准其申請，併指導上訴人如欲申請變更營業項目為電子遊戲場業，應依電子遊戲場業管理條例第8條、第10條及被上訴人90年4月23日90北府城開字第145266號公告等相關規定辦理，並檢附建築物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦（下稱原處分）。

上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：原處分否准上訴人之申請，係由於不夜城遊樂場距離國小、國中、高中、高職及醫院未及1000公尺，然其所依憑之被上訴人90年度系爭公告並無法律授權之依據，是以被上訴人就該細則逕行發布公告，自屬不當。

被上訴人認定該遊樂場屬於79年間依教育部所頒定之遊藝場輔導管理規則施行前之遊藝場業，亦為86年間經濟部所頒定之電子遊藝場業輔導管理規則施行前之遊藝場業，則當然符合電子遊戲場管理條例第38條規定，自屬本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業。

至被上訴人以專供運動、乘坐以外之電動玩具，方屬於電子遊戲場業輔導管理規則第4條、電子遊戲場業管理條例第4條定義之電子遊戲機，然依經濟部所頒定之「電子遊戲機評鑑委員會組織要點」組成跨部會審查小組評鑑，則被上訴人所為認定，顯屬誤解。

另依「臺灣省電動玩具營業查禁辦法」第1條至第4條規定以觀，上訴人所經營者為益智類、娛樂類供運動、乘坐之電動玩具，而非賭博或色情電動玩具，且該查禁辦法係全面查禁賭博、色情電動玩具，並未廢止電玩業，則被上訴人以上訴人遊樂場營業項目登記時非屬77年開放之機種，而認定上訴人非屬電動玩具遊藝場，亦屬誤解，另被上訴人主張上訴人若未在79、86年變更登記，當然回復原來的遊樂園業狀態，亦顯有錯誤。

此外，被上訴人主張上訴人所擺設的機具全為騎乘類，亦與事實不符，蓋上訴人經核准登記之營業項目，參照歷次經濟部電子遊戲機評鑑委員會之評鑑結果，分屬娛樂類、鋼珠類及益智類電子遊戲機，完全符合電子遊戲場業管理條例第4條電子遊戲機之定義。

為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷，且被上訴人應就上訴人於94年2月5日申請之營利事業營業項目變更登記申請事件，作成准予營利事業項目變更登記為J701010電子遊戲場業代碼化之行政處分等語。

三、被上訴人則以：依上訴人之登記設立日期適值臺灣省電動玩具營業查禁辦法於72年3月30日公布施行之後，且亦不屬於77年開放之機種，而屬前述查禁辦法所稱專供運動或乘坐之電動玩具，並非上訴人所稱之電動玩具遊藝場業。

依電子遊戲場業管理條例第2條、第8條第1項第1款及第11條第1項規定，被上訴人既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅上訴人指稱之行政程序法上之「權限再行委任」關係，故得逕依電子遊戲場業管理條例審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。

又電子遊藝場業輔導管理規則已於89年7月19日廢止，上訴人已無法依上開規則辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，因此亦無從依電子遊戲場業管理條例第38條規定，辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。

此外，因建築技術檢查等項目之不同，上訴人不得將歸屬D1類組之建物供B1類組使用，上訴人如欲經營電子遊戲機，變更營業項目為「電子遊戲場業」，自應依規定辦理，故被上訴人作成原處分，於法並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）本件上訴人向被上訴人申辦之事項為營業項目代碼化變更登記，參酌上訴人申請意旨及原處分內容，被上訴人以原處分說明欄第2項所記載之內容作為駁回上訴人申請之理由，至為明確。

雖原處分說明欄第3項附載：「貴商號如欲申請變更營業項目登記為電子遊戲場業，請依『電子遊戲場業管理條例』第8條、第10條及本府90年4月23日90北府城開字第145266號公告等相關規定辦理並檢附建物用途為『電子遊戲場』之使用執照憑辦。」

等語，顯見被上訴人並未就此為任何行政程序上之調查，而與原處分說明欄第2項兩者間亦無論理上之延續性，故被上訴人稱之為輔導上訴人申辦變更營業項目登記事項所為之建議，並非否准上訴人申請之理由，而係行政指導，應屬可採，上訴人關於此部分之主張即失所附麗，當非本件所應論究。

（二）「不夜城遊樂場」申准營業項目既為小汽車等機具，依其原始營業項目及限制，上訴人所得經營者即被界定為「專供運動或乘坐類電動遊樂機具」遊藝場，且不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件之電動玩具，自與電子遊藝場業輔導管理規則第3、4條及電子遊戲場業管理條例第3、4條規定，將電子遊戲場業界定為設置「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具」之營利事業者不同；

且上開規定更明文將「未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者」排除在「電子遊戲機」之外，顯見立法者係有意將騎乘類之電動機具與電子遊戲場業加以區隔；

另參酌經濟部號公告之「公司行號營業項目代碼表」規定，主管機關亦將電子遊戲場業與遊樂園業分門別類管理，足見「不夜城遊樂場」非屬上開規定所稱之電子遊戲場業，而係遊樂園業。

（三）我國早期雖將「遊樂場業務」與「遊藝場業務」歸類為相同業務，均登記為遊樂場（園）業，迄79年12月10日教育部發布遊藝場業輔導管理規則後，始將專營電子遊戲機（電動玩具）之遊藝場另行登記為「遊藝場業之經營」。

然依上述管理規則第18條之規定，未依該規定之程序辦理者，並非處以行政罰，而係不能取得經營遊藝場業之資格。

且查，本件上訴人所經營之「不夜城遊樂場」，係訴外人蔡麗茹於74年1月4日所申請核准開設，其間雖經多次變更負責人、營利事業名稱，但始終未曾依該規則第18條規定於限期內辦妥許可及登記，及依電子遊藝場業輔導管理規則（86年7月9日修正施行）第18條規定，於修正施行之日起6個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理機具評鑑分類、核發機具類別標示證、申請營業級別證、投保公共意外責任險等情，為上訴人所不爭執，復有營利事業登記抄本歷次資料附卷可參，自可信為真實。

上訴人所經營之「不夜城遊樂場」從74年1月4日開設至今，既未依上開遊藝場業輔導管理規則及電子遊藝場業輔導管理規則等規定，分別辦妥許可及登記、辦理機具評鑑分類、核發機具類別標示證、申請營業級別證、投保公共意外責任險等，並領取經營電子遊戲場業之營利事業登記證，自難認已取得合乎上開規則所允許設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之資格。

因此，上訴人無從依電子遊戲場業管理條例第38條之規定，辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，亦屬當然。

（四）本件上訴人所經營之「不夜城遊樂場」，固於教育部79年12月10日發布遊藝場業輔導管理規則前，即已辦理設立登記，惟因營利事業登記證所載營業項目限於小汽車等機具遊樂業務，並載明不包括有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，則營利事業登記證縱記載「公告查禁之電動玩具除外，無從事賭博及無類似賭博行為」及「不得有賭博性或色情畫面之機具」等語，並不因此即謂本件遊樂場即可經營有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具。

因此，上訴人訴稱其經營「運動或乘坐電動玩具營業」，並非臺灣省電動玩具營業查禁辦法第2條所限制之賭博性、色情性機具，自可認定屬於益智類、娛樂類之電子遊戲機云云，亦有誤解，洵無可採。

（五）上訴人所經營之「不夜城遊樂場」早在74年1月4日即已申請辦理營業登記，當時登記之營業項目固為「小汽車、小蜜蜂…」等，但時至今日已相隔20年，其間科技日新月異，電子遊戲機臺不斷汰舊換新，當時之機種是否與今日同樣名稱者有相同的操作方式、功能及外觀，皆不無疑問。

況依當時之營利事業登記資料顯示，其營業項目已明確界定在「專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場，經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件之電動玩具」等，與電子遊藝場業輔導管理規則第4條及電子遊戲場業管理條例第4條所規定之電子遊戲機不同，則上訴人訴稱之遊戲名稱縱然與上開登記之營業項目相同，亦難據以認定上訴人所經營之「不夜城遊樂場」符合經營電子遊戲場業之要件。

（六）上訴人雖主張「金利兒童遊樂場」（即七星電子遊藝場）與上訴人同為臺灣省電動玩具營業查禁辦法公告施行後早期設立之遊樂場，其營業項目同採舊有列舉方式登記，被上訴人已核發電子遊戲場營利事業登記證，然被上訴人唯獨否准上訴人之申請，顯有差別待遇，有違平等原則云云。

然本件姑且不論上訴人所舉「金利兒童遊樂場」是否確與上訴人營利事業登記證所營項目完全相同，惟因上訴人既未依遊藝場業輔導管理規則第18條規定於限期內辦妥許可及登記，及依電子遊藝場業輔導管理規則第18條規定，於修正施行之日起6個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理機具評鑑分類、核發機具類別標示證、申請營業級別證、投保公共意外責任險等，即不符合依電子遊戲場業管理條例第38條規定辦理之要件，自無從主張得比照所指其他案例辦理。

五、上訴意旨略以：被上訴人於訴願程序及原審判決程序中之答辯，均以90年度系爭公告等相關規定為否准上訴人之理由，故原處分說明欄第3項實非行政指導，況該公告未曾明示行政指導之目的、內容及負責指導者等事項，顯然違背行政程序法第166條及第167條之規定，則原審判決之認定顯有判決不適用法規或適用不當之違法等語。

六、本院查：（一）按「（第1項）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

（第2項）前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。

二、鋼珠類。

三、娛樂類。

前項分類標準，由中央主管機關定之。」

「（第1項）經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；

其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。

（第2項）前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」

「（第1項）本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起6個月內辦理下列事項：一、依第6條第1項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。

二、依第11條第1項規定，申請營業級別證。

三、依第13條規定，投保公共意外責任險。

（第2項）電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第23條第1項、第26條或第29條規定處罰之。」

電子遊戲場業管理條例第4條、第10條及第38條分別定有明文。

遊藝場業輔導管理規則（教育部訂定，於79年12月10日施行；

86年7月9日由經濟部修正發布更名為電子遊藝場業輔導管理規則）第18條規定：「本規則發布施行前，已辦妥公司執照、營利事業登記之遊藝場業，均應限期依本規則規定辦妥許可及登記，逾期依法處理。」

電子遊藝場業輔導管理規則（89年7月19日廢止）第18條規定：「本規則修正施行前已領有營利事業登記證之遊藝場業，應自本規則修正施行之日起6個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理下列事項：一、依第6條第1項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。

二、依第10條第1項規定，申請營業級別證。

三、依第12條規定，投保公共意外責任險。」

（二）「不夜城遊樂場」申准營業項目既為小汽車等機具，依其原始營業項目及限制，上訴人所得經營者即被界定為「專供運動或乘坐類電動遊樂機具」遊藝場，且不得有映像管、電腦板機組件之電動玩具，自與電子遊藝場業輔導管理規則第3、4條及電子遊戲場業管理條例第3、4條規定，將電子遊戲場業界定為設置「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具」之營利事業者不同；

且上開規定更明文將「未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者」排除在「電子遊戲機」之外，顯見立法者係有意將騎乘類之電動機具與電子遊戲場業加以區隔；

另參酌經濟部公告之「公司行號營業項目代碼表」規定，主管機關亦將電子遊戲場業與遊樂園業分門別類管理，足見「不夜城遊樂場」非屬上開規定所稱之電子遊戲場業，而係遊樂園業。

上訴人所經營之「不夜城遊樂場」從74年1月4日開設至今，既未曾依上開「遊藝場業輔導管理規則」及「電子遊藝場業輔導管理規則」等規定，分別辦妥許可及登記、辦理機具評鑑分類、核發機具類別標示證、申請營業級別證、投保公共意外責任險等，並領取經營電子遊戲場業之營利事業登記證，自難認已取得合乎上開規則所允許設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之資格，因此上訴人無從依電子遊戲場業管理條例第38條之規定，辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，亦屬當然。

（三）查被上訴人原處分即94年2月17日北府建登字第0941006807號營利事業登記審查通知書說明欄第1、2項已充分記載駁回上訴人申請之理由，雖第3項同時記載「貴商號如欲申請變更營業項目登記為電子遊戲場業，請依『電子遊戲場業管理條例』第8條、第10條及本府90年4月23日90北府城開字第145266號公告等相關規定辦理…。」

核其意旨，僅具行政指導之性質，尚非准駁之依據及理由，雖未依行政程序法第167條第1項規定明示行政指導之目的、及負責指導者等事項，惟已明示指導之內容，尚無礙其為行政指導之屬性；

被上訴人於訴願程序及原審審理中之答辯，雖部分係以90年4月23日90北府城開字第145266號公告等相關規定為內容，惟核屬贅述，尚不影響本件判決之結果；

又被上訴人90年4月23日90北府城開字第145266號公告既非行政指導，自不生上訴意旨所指該公告違反行政程序法第167條之問題。

（四）原審判決業已敘明其判斷之依據及得心証之理由，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無上訴意旨所指判決不適用法規或適用不當之違法。

原審以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 黃 本 仁
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩