最高行政法院行政-TPAA,97,判,609,20080619,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第609號
再 審原 告 美而美食品實業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 許智誠 律師
再 審被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
上列當事人間服務標章異議事件，再審原告對於中華民國95年8月17日本院95年度判字第1312號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、緣原審參加人李松田即美而美食品廠於民國（下同）84年9月7日以「上比美而美」服務標章（下稱系爭標章），作為其註冊第39077號「上比」正服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條第42類之餐飲服務，向再審被告前身即經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第107085號聯合服務標章。

嗣再審原告以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7、12、14款之規定，對之提起異議，經再審被告於88年9月29日以中台異字第881865號審定書為異議不成立之處分，再審原告不服提起訴願、再訴願及行政訴訟，經本院以91年度判字第311號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，經再審被告再為審查，以92年1月9日中台異字第910867號審定書仍為異議不成立之處分，再審原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審以92年度訴字第2672號判決駁回再審原告在原審之訴，再審原告不服，提起上訴，再經本院以95年度判字第1312號判決上訴駁回確定，再審原告不服，復提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張：（一）主管機關既已核准「美X美」類型商標之註冊，最高行政法院卻又否定其專用權（最高行政法院82年度判字第921號及83年度判字第2611號），判決有所矛盾。

另據爭商標「美而梅」為「美X梅」而非「美X美」弱勢商標類型，其商標權不受上開弱勢商標判決拘束。

（二）系爭標章呈「上比」直書「美而美」橫書排列，因其正服務標章就是「上比」，系爭商標僅多加「美而美」三字而已，且「美而美」又特別引人注目，所以最高行政法院91年度判字第311號才會質疑「美而美」是否是惹人注意之主要部分而撤銷原處分與訴願決定、再訴願決定。

然原處分機關於92年19台異字第910867號審定書仍為異議不成立處分，顯見最高行政法院對「美而美」是否為足資區別之主要部分莫衷一是。

（三）原判決將作為商號名稱使用以及作為服務標章使用混為一談，認為商號名稱使用等同於服務標章使用，作出原審參加人使用「美而美漢堡店」名稱使用早於上訴人公司設立登記，故原審參加人早於上訴人使用「美而美」作為服務標章之推論，實有判決理由矛盾及不備之違法。

（四）本院94年度判字第1586號判決謂「美X美」雖為弱勢商標，仍可作為商標主要部分加以比較，而原確定判決卻又謂「美X美」為弱勢商標，不可比較，就同一商標竟有截然不同認定標準，自有適用法規顯有錯誤之違法等語，求為判決廢棄原最高行政法院95年度判字第1312號判決及臺北高等行政法院92年度訴字第2672號判決均廢棄，撤銷訴願決定及原判決。

三、再審被告則以：（一）本件參加人早在再審原告77年2月8日設立登記之前，即於民國75年2月25日以「美而美漢堡店」設址於台南市經營餐飲服務，其於78年12月29日申請登記「美而美食品廠」亦屬沿用原先之「美而美」特取名稱，凡此有參加人檢送之報紙廣告、切結書影本、台南市稅捐稽徵處文件簡復表及核定稅額繳款書影本、台灣台南地方法院84年度訴字第853號民事判決影本等證據資料可稽，自難認定係因與再審原告間具有契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉其服務標章存在，再審原告之主張與事實未符。

（二）本件系爭審定第107085號「上比美而美」聯合服務標章圖樣係由中文「上比」上下排列及橫書之「美而美」左右並列而成，其與本件再審原告據以異議之註冊第76940號「美爾美」及第75684號「美而梅」二件服務標章相較，其中「美而美」部分文字於連貫唱乎之際固屬相同，惟依客觀事實觀察，二者使用之文字不同，且前者結合「上比」所組成整體外觀印象與據爭標章仍有差異，況查餐飲業者使用有關「美而美」文字之爭議，業經行政法院82年度判字第921號及83年度判字第2611號判決有案，認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別等語，該等確定判決所揭示之事實及理由應為本件再審原告及參加人在相關個案中所知悉並予以遵循。

本件系爭服務標章嗣於民國84年9月7日申請註冊，衡酌當時競爭市場現有之交易秩序，其結合足資區別之「上比」二字，經總體觀察結果，猶易於辨識，應無使人產生混同誤認之虞，非屬近似之標章。

又本件參加人在再審原告之前即先善意使用「美而美」商號名稱表彰相類似之餐飲服務，本件系爭服務標章冠上不同之區別文字「上比」已足資辨識，並無使一般購買人對其所提供之服務產生混淆而有致誤認誤信之虞，自無前揭條款規定之情事，此從最高行政法院91年度判字第1412號判決意旨可見相同之法律見解。

再審原告之訴尚無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回原告再審之訴。

四、本院按：

㈠、行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。

至於事實認定結果之不同，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。

㈡、原確定判決係以：系爭標章圖樣係由中文「上比」上下排列及橫書之「美而美」左右並列而成，與據爭標章相較，其中「美而美」部分文字固屬相同，惟依客觀事實觀察，前者結合「上比」組成整體外觀印象與據爭標章仍有差異。

又查餐飲業者使用「美Ｘ美」字樣於服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以引人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別。

況原判決已以系爭標章之「美而美」三字並非系爭標章之主要部分，予以論述。

自無上訴人即再審原告所指之違誤情形等事項。

㈢、經查，商標是否著名或近似、是否先使用及弱勢商標與否，核屬事實之判斷，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌調查証據之結果敘明其判斷之依據，而未違背論理或經驗法則，即不得遽指為違法；

本件再審原告指稱原確定判決適用法規顯有錯誤，僅泛言原確定判決與其他個案認定不同云云，惟原確定判決已論述原審判決並無違反論理或經驗法則而予維持，再審原告之主張，核屬事實認定問題，尚難謂原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形，再審原告仍執前詞，以事實認定之不同，指摘原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，請求廢棄原確定判決及原審判決，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 楊 惠 欽
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 吳 玫 瑩