最高行政法院行政-TPAA,97,判,617,20080626,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第617號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
被 上訴 人 銓敘部
代 表 人 丁○○

上列當事人間撫卹事件，上訴人對於中華民國95年7月27日臺北
高等行政法院94年度訴字第2677號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人係臺北市政府警察局萬華分局（以下簡稱萬華分局）桂林派出所已故警員詹炳立之遺族，詹炳立於民國（下同）79年11月8日於該派出所擔任值班勤務，遭歹徒槍擊頭部致死，案經臺北市政府警察局報請被上訴人撫卹，經被上訴人依82年1月20日修正前之公務人員撫卹法第3條第2款、第9條第1項第2款等規定，以79年12月26日79台華特三字第0500880號函核定為「因公死亡」，給與1次撫卹金25個基數，年撫卹金每年6個基數，並加給1次撫卹金25%，領受期限自79年12月起至94年11月止等。
上訴人曾經多次陳情，嗣上訴人以94年1月8日申請書請求被上訴人依行政程序法第117條第1項規定，撤銷被上訴人79年12月26日函核定「因公死亡」，改作成「因公殉職」撫卹案，被上訴人以94年1月20日部退三字第0942457657號書函（下稱原處分）否准所請。
上訴人不服，提起訴願，被上訴人改依復審程序辦理，經公務人員保障暨培訓委員會94年6月20日94公審決字第0135號復審決定書駁回後，上訴人遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人原處分已就詹炳立究係「因公死亡」抑或「因公殉職」之具體內容重為判斷，並以此而為認定，該判定具有規範作用，乃係行政處分，縱認被上訴人核定詹炳立之處分已逾法定救濟期間，惟被上訴人就詹炳立亡故之事實認定發生重大錯誤，復就所請卹適用法規條款項目援引不當，乃認事用法顯有違誤之違法行政處分，依行政程序法第117條規定，被上訴人亦應依職權將79年12月26日所為之處分撤銷，又查詹炳立於事故發生時，乃擔任「值班」之勤務，然擔任值班之特定警衛勤務而殉職者，應依警察人員管理條例第36條規定，比照戰地殉職人員加發撫卹金，並依據公務人員撫卹法第5條第1款「因戰地殉職」之規定，除按同條例第4條規定給卹外，並應加發1次撫卹金50%。
且本件另有同條例第5條第1項第1款「冒險犯難」之適用，而應以「因公殉職」給予撫卹。
其次，警察人員管理條例施行細則第16條已將同條例所稱「執行勤務中」，明文列舉7款規定勤務至勤務終了時之狀態。
何以同施行細則第17條卻將執行勤務中殉職之所謂「執行勤務」限縮於執行同施行細則第16條之搶救災害、拘提或逮捕案犯勤務之一，始符同條例第36條第1項第1款所稱執行勤務中殉職。
是同施行細則第17條之規定無異違悖同條例之立法意旨，且逾越母法授權之限度，其內容不僅牴觸法律，對人民之自由或權利增加法律所無之限制，亦與憲法保障人民財產權之意旨暨法律保留原則相違。
另為釐清事實，有傳喚證人洪秀玲到庭說明之必要等語。
求為判決撤銷復審決定及原處分，並命被上訴人應對上訴人之被繼承人詹炳立作成「因公殉職」予以撫卹之行政處分。
三、被上訴人則以：被上訴人原處分僅係重申維持被上訴人79年12月26日79台華特三字第0500880號函之意旨，係單純之觀念通知，並非就新事實所為之新處分，上訴人對之提起行政救濟，顯非法之所許。
且上訴人對於被上訴人以79年12月26日79台華特三字第0500880號函，核定詹炳立因公死亡撫卹之處分不服，卻遲至88年及93年間，始分別經由詹炳立原服務機關萬華分局及立法委員向被上訴人提出陳情，且至94年2月3日始提出復審（訴願），顯逾法定提出期間，依行政程序法第128條、第131條第1、2項規定，自不得再提起救濟等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件被上訴人原處分雖形式上係就其前於79年12月26日台華特三字第0500880號函核定詹炳立之處分並無違法，未具備須予撤銷之情形予以說明，惟對於上訴人申請將詹炳立「因公死亡」撫卹案改核定為「因公殉職」撫卹案之實體請求部分，亦陳述略經被上訴人以93年8月23日部退三字第0932334272號書函，詳復上訴人甲○○在案，應認被上訴人原處分函覆內容已就上訴人主張之具體事實，予以審認而認其申請不合規定，實際上已對外發生效力，無異就具體事件為准駁之表示，揆諸司法院釋字第423號解釋，上揭函覆已具行政處分之性質。
本件上訴人以94年1月8日申請書請求被上訴人依行政程序法第117條規定撤銷被上訴人79年12月26日79台華特三字第0500880號函核定之「因公死亡」撫卹處分，改核定為「因公殉職」撫卹案。
茲因上訴人就被上訴人上揭79年12月26日核定之「因公死亡」撫卹處分，並未提起行政救濟，該撫卹處分於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力，除依行政程序法第117條規定，由原處分機關或其上級機關「依職權」予以撤銷變更；
或於符合行政程序法第128條程序重開規定之要件時，由上訴人或利害關係人依法申請程序重開，重新審查原處分外，自不得再任意爭執原撫卹處分核定之效力。
本件上訴人並未主張其有行政程序法第128條程序重開之要件而依法向原處分之行政機關為申請，是就此部分非本院審究之範圍。
至上訴人依行政程序法第117條規定向被上訴人為本件請求，上訴人並無該請求權，上訴人充其量只能促使原處分機關或其上級機關為職權之發動，請求為無瑕疵裁量之權利，除非有裁量減縮至零之情形，否則尚無法據此規定請求撤銷或變更被上訴人於79年間核定詹炳立「因公死亡」之撫卹處分。
本件詹炳立之死亡經過既係於值班時遭暴徒槍擊致頭部重傷，經送醫不治死亡，依上揭規定觀之，難認符合「因冒險犯難」或「在執行勤務中殉職」而得予比照「戰地殉職」之情形。
被上訴人於原處分內業已說明，詹炳立之「因公死亡」撫卹案改核定為「因公殉職」撫卹案之實體請求部分，經被上訴人認本件情形並無公務人員撫卹法第5條第1項第1款之適用。
且依臺北市政府警察局所報與被上訴人核定結果皆為因公死亡撫卹在案，並非台端所言臺北市政府警察局贊同以「因公殉職」辦理。
另依公務人員撫卹法第12條規定，請卹權利之時效，自請卹或請領事由發生之次月起，經過5年不行使而消滅。
茲以被上訴人係於79年12月26日核定詹炳立死亡撫卹，現已逾5年請卹權時效期限，依規定不得再提救濟。
併予敘明等語。
查被上訴人上揭復函，就詹炳立死亡撫卹處分業已確定之事實及其究係符合「因公死亡」或「因公殉職」等情予以說明，核與上揭相關法律規定意旨無違，難認被上訴人原所為詹炳立「因公死亡」撫卹處分有何違法情事，亦難認其裁量有瑕疵，原處分否准上訴人甲○○所請，並無違誤。
是原撫卹處分既難認有違法之處，上訴人認本件有行政程序法第117條之適用，主張應撤銷原撫卹處分，顯係對法規之誤解，核不足採。
次查有關警察人員之撫卹，依被上訴人於79年間就詹炳立所為之「因公死亡」撫卹處分，適用當時有效之警察人員管理條例及同條例施行細則規定可知，詹炳立確未符合「在執行勤務中殉職」之情形，而警察人員管理條例施行細則乃依據警察人員管理條例第41條授權而來，而該條例施行細則第23、24條乃分別就警察人員管理條例第35條所規範警察人員之退休之規定，就「執行勤務中」；
及第36條所規範警察人員之撫卹之規定，就「執行勤務中殉職」予以明確解釋，核均有法律授權依據，且就警察人員退休及撫卹不同規範所為之解釋，並無違反警察人員管理條例之規定，亦未違反法律保留原則，上訴人此項主張，亦有誤會。
末查依公務人員撫卹法第5條規定可知，因公死亡情事，僅第1款有「戰地殉職」用語，又因各款情事而死亡者，其法規用語均為「因公死亡」，並無「因公殉職」。
查依卷附臺北市政府警察局79年12月8日北市警人字第162874號函係臺北市政府警察局檢陳詹炳立遺族聲請撫卹有關表件，雖於該函內有「詹炳立因公殉職」之用語，然並未表明係報請「因公殉職」申請撫卹，尚難遽認原申請意旨係報請「因公殉職」予以撫卹；
又依該所附表件遺族申請撫卹事實表、因公死亡證明書等件可知，其上乃均詳載適用條款為「公務人員撫卹法第5條第1項第2款」，亦難認當時確有報請依公務人員撫卹法第5條第1項第1款緣由，請求予以撫卹之情，上訴人此部分之主張，顯有誤解，亦不足採信。
至上訴人聲請傳訊證人洪秀玲部分，原審認萬華分局前於79年間出具之公務人員因公死亡證明書內，就詹炳立死亡事實經過已有說明，核已詳盡，應足以為本件事實發生經過之認定。
且依洪秀玲所出具之書面報告，亦無從認定詹炳立確已符合「因公殉職」予以撫卹之要件，因此，原審認並無傳訊該證人之必要。乃判決駁回上訴人之訴。
五、本院查：上訴人雖主張原判決已認定被上訴人94年1月20日部退三字第0945457657號函為行政處分，上訴人不服而於法定期間內提起行政救濟，何來如原判決所認定本件依行政程序法第117條及第128條於法定期間經過後請求救濟之情事，原判決確有適用法規不當情事云云。
惟查，原判決業已敘明「上訴人以94年1月8日申請書請求被上訴人依行政程序法第117條規定撤銷被上訴人79年12月26日79台華特三字第0500880號函核定之『因公死亡』撫卹處分，改核定為『因公殉職』撫卹案。
因上訴人就被上訴人上揭79年12月26日核定之『因公死亡』撫卹處分，並未提起行政救濟，該撫卹處分於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力．．」等語，是其係就上訴人請求撤銷被上訴人79年12月26日所為之核定處分而立論，雖本件原審就上訴人之起訴聲明，未予闡明應併行「請求撤銷被上訴人79年12月26日所為之核定處分」而有未洽，惟與判決結論並不影響，尚不生判決違背法令之問題；
又原判決內已敍明上訴人係先請求撤銷被上訴人79年12月26日所為之核定處分，再請求被上訴人應對上訴人之被繼承人詹炳立作成「因公殉職」予以撫卹之行政處分，蓋前者之撤銷成立，為後者得以請求之前提要件，則原判決就被上訴人79年12月26日之核定處分得否再為撤銷，自需先為論斷，原判決就此所為之論斷，要無不合，上訴人所稱顯係對原判決所為論述之標的有所誤解，其據以主張原判決有適用法規不當情事，亦無可採。
次查，行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；
其上級機關，亦得為之。」
本條係規定於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。
再違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。
是行政程序法第117條之規定，並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。
因而，上訴人根據行政程序法第117條請求作成撤銷被上訴人79年處分，性質上亦僅是促使被上訴人發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被上訴人未依其請求而發動職權，上訴人無從主張其有權利或法律上利益受損害，上訴人對被上訴人顯無公法上請求權，原判決以上訴人之訴無理由，予以駁回，並無違法。
至於原判決就被上訴人79年處分並未違法所為之論斷，要屬贅論，上訴人就此所為之指摘，自無論述之必要，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 小 康
法官 姜 仁 脩
法官 王 德 麟
法官 黃 清 光
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 阮 思 瑩