最高行政法院行政-TPAA,97,判,622,20080626,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第622號
上 訴 人 日商．三麗鷗股份有限公司
代 表 人 仲村隆藏
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 甲○○
參 加 人 松古柏企業有限公司
代 表 人 陳慧雯

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年6月8日臺
北高等行政法院94年度訴字第2421號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、參加人松古柏企業有限公司前於民國（下同）89年6月15日以「松古柏企業有限公司標章㈡」商標（下稱系爭商標），申請作為其註冊第954716號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡及其組件、計算機、照相機、耳機、電話、電池等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經審查准列為審定第960448號商標。
嗣上訴人持據以異議之商標「HELLO KITTY圖樣」（原形商標）及變形圖樣草莓KITTY（以下合稱據以異議商標），主張系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，對之提起異議。
案經原處分機關審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，於93年9月30日以中台異字第901533號商標異議審定書為「第960448號『松古柏企業有限公司標章㈡』商標（即系爭商標）之註冊應予撤銷」之處分。
參加人不服，提起訴願，經被上訴人以94年5月30日經訴字第09406128500號訴願決定將原處分撤銷。
上訴人不服，提起行政訴訟，遭駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人上訴意旨略謂：㈠系爭商標之圖形與據以異議商標中之HELLO KITTY商標相較，二者臉部均呈稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子皆為橫橢圓圈呈現，並均無嘴巴，眼、鼻與臉部之大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠實可謂係同出一轍，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混淆誤認之虞，兩商標應屬構成近似。
原判決竟謂兩商標僅有「鼻子及無嘴巴部分相類似」，不構成近似，於事實之認定與卷證資料不符，顯有錯誤。
又上訴人以HELLO KITTY圖案為基礎，發展出一系列之變身圖形，例如水果系列、動物造型系列及十二生肖系列等。
由於變身系列圖形均有HELLO KITTY特徵，即⑴臉是稍扁之橢圓形；
⑵沒有嘴巴；
⑶眼睛是長橢圓形；
⑷鼻子是橫橢圓形；
⑸左右各3根不平行之放射狀鬍鬚；
加上市場上興起之系列商品收集之行銷策略，使上訴人各種變身系列圖形受到廣大消費者之注意與收集。
且上訴人曾於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司（下稱蓋洛普公司），針對HELLO KITTY品牌在市場上之識別度做調查研究，調查報告顯示，有六成以上之受訪民眾認為HELLO KITTY衍生圖即變身系列圖形，包括據以異議之草莓KITTY與HELLO KITTY原創圖是屬於同一圖形之系列圖形，故消費者在看到與據以異議商標圖形有相同特徵之系爭商標圖形時，會產生係HELLO KITTY一系列商標之聯想，而有混淆誤認之虞。
兩商標特徵相同者雖只有臉部，但已足以造成消費者之混淆誤認，尤其是在消費者均知H-ELLO KITTY有變身之情形下，更會誤為具有HELLO KITTY相同特徵之系爭商標圖形是HELLO KITTY之變身圖形之一。
原判決未見及此，僅以所占面積比例大小來認定近似與否，立論自不正確，亦有違消費者之認知經驗。
㈡我國商標法雖採註冊主義，但對於未經註冊之著名商標，並未規定要採較嚴格之標準，只要符合商標法對於著名商標保護之要件，縱未經註冊，亦得受保護，而有商標法之適用。
原判決認為對於未經註冊之著名商標，要以較嚴格之標準檢視其適用要件，顯然有違商標法有關著名商標之規定。
依修正前商標法第5條第1項規定及現行商標法第5條規定可知，商標之作用即在表彰商品之來源，只要具有表彰商品來源之作用，即是商標，除此之外，商標法並未對商標之要件有其他要求。
又商標法第5條是在規範商標應具備之要件，商標法第6條是在規範一個具備商標要件之商標在什麼情形下才算有使用。
因此，在判斷變身圖形是否為一個商標，應與商標法第6條無涉。
HELLO KITTY早於西元1975年創設，是以平面圖形出現，使用在各類商品上，後來上訴人發展出立體之HELLO KITTY商品，再發展出一系列之變身圖形，並予以商品化。
由HELLOKITTY發展之軌跡可知，HELLO KITTY是著名商標，而由HEL-LO KITTY衍生出之系列變身圖形也受到消費者之熱烈收集，消費者對之耳熟能詳，一見即知是上訴人之商品。
因此，不論是HELLO KITTY或是其變身圖形均具有表彰商品來源之特性，是一個商標，並非僅是印有凱蒂貓變身造型圖案或一個商品而已。
商標與商品本身固屬不同之概念，但有時二者在物理上是合而為一的。
就變身圖形以立體形態使用而言，變身圖形商標表面上所呈現者雖然是商品本身，但在觀念上，變身圖形商標之概念是可自商品本身分離出來觀察。
原判決認為此乃「玩偶本身之造型」，而非作為商標使用，並未考量其已具備表彰商品來源之特性，已具備商標之要件，顯有適用商標法第5條及第6條不當之違法。
㈢變身系列圖形與H-ELLO KITTY一起造就KITTY家族，HELLO KITTY是著名商標，而變身系列圖形之知名度可謂係源自於HELLO KITTY，消費者一見草莓KITTY，即會聯想到HELLO KITTY，即知是源自於上訴人，似此情形豈能謂不著名？原判決對上訴人上開主張未予論列，顯有判決不備理由之違法。
且原判決認定草莓K-ITTY不著名，亦與大多數消費者之認知經驗不符。
上訴人提出蓋洛普公司所作之市場調查報告，目的是要證明變身圖形之著名性。
原判決既正確地認知「所提蓋洛普公司所作之調查報告僅係對HELLO KITTY凱蒂貓品牌市場識別度為研究調查，其觀察結果自亦僅限於HELLO KlTTY原創圖商品之市場普及度與HELLO KITTY凱蒂貓原創圖和其衍生圖之關聯認知度而已」，但卻又認定「並無足證明系爭商標與據以異議商標之相互比對關係，而欠缺客觀證明待證事實之效果」，其理由已有矛盾，又未對上訴人之主張予以論列，自屬判決不備理由之違法。
㈣上訴人於原審主張，本件據以異議商標有二個，一個是HELLO KITTY商標，一個是草莓KITTY商標，因此，在判斷本件異議是否成立時，應綜合全部之據以異議商標來做觀察考量，不宜任予分割，逐一論列系爭商標與各個據以異議商標是否構成近似，各個據以異議商標是否著名。
原判決對於上訴人上開主張，未予論列，應有判決不備理由之違法。
㈤原判決理由之一係引據民事法院關於公平交易法之判決，惟該民事判決是針對有無違反公平交易法而為判斷，而本件則是商標法之案件，二法規範事項不同，因此，該民事判決不可任意比附援引。
且民事法院與行政法院互不隸屬，更無參考該民事判決之必要。
另就該民事判決之實質內容而論，該民事判決認為無混淆誤認，實無參考價值等語，爰求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定，且命被上訴人為訴願駁回之決定。
三、被上訴人及參加人均未提出書狀作何答辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠據以異議之凱蒂貓原形商標業在我國申准註冊，且凱蒂貓原形商標已為眾所皆知之著名商標。
惟凱蒂貓原形商標圖樣之特徵與據以異議之凱蒂貓草莓變身圖形相互比較結果，前者貓頭頂右上方有蝴蝶結一個，臉略呈四方橢圓，且為側身坐姿，此為凱蒂貓原形商標之識別性及著名性；
後者則為一頭戴類似草莓之水果帽，頭頂部中間有果蒂一截，左額頭亦有半露之蝴蝶結一個，兩頰各有HELLO KITTY貓特有之觸鬚3條，臉略則略呈圓形，並為立姿正面之貓造型圖，足知上訴人所舉登記註冊有案之商標及圖樣，與未登記註冊所稱造型貓圖兩者間之特徵已屬有別，難認兩者一而為二，二而為一，並具有所謂「主體上之同一性」。
㈡系爭商標圖樣，其頭戴上類似水蜜桃帽之卡通人物造型，與據以異議之凱蒂貓原形商標圖樣之卡通貓形動物造型相比較，二者一為卡通人物造型，一為貓形動物造型，基本生物屬性已有不同，兩者雖有鼻子及無嘴巴部分相類似，其餘則顯然不同，而鼻子及無嘴巴部分僅占整體造型一小部分之比例，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難以凱蒂貓原形商標作為系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之論據。
㈢我國商標法係採註冊主義，其保護之商標原則上為國內獲准註冊之商標，而對於未經申准註冊之著名商標，商標法雖亦應給予例外之保護，然既為例外保護，自應以較嚴格之標準檢視：⑴該未經申准註冊之著名商標，是否確有使用商標之事實？⑵該未經申准註冊之著名商標，是否確屬著名商標？兩者缺一不可。
按修正前商標法第6條第1項規定可知，商標法所定義之商標，與商品本身應屬不同之概念，不能混為一談。
又商標本應具有表彰商品來源之功能，惟如欲作為表彰商品來源功能之圖樣者，並非當然即屬商標之使用，該等圖樣仍須符合商標法所定商標使用之方式，始得稱之為商標法之商標。
因之，商標變形之造型圖樣能否視同商標，仍應個案檢視該商標變形之造型圖樣有無長期繼續反覆使用一定圖樣之事實，及一般消費大眾能否辨識該商標變形之造型圖樣即屬原形商標之變形圖樣，而與原形商標同具備知名度而定。
查上訴人主張凱蒂貓變身圖形係作為商標使用者，固據其指出商品型錄上印有所稱HELLO KITTY凱蒂貓變身圖形之鑰匙圈飾物、信封、信紙、貼紙、罐頭、收集卡或玩偶等商品為證，惟查該等商品上雖可見有平面之HELLO KITTY凱蒂貓多種水果造型變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該HELLO KITTY凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應屬印製有HELLO KIT-TY變身造型圖案之商品，尚難謂該等圖樣即係作為商標之使用。
上訴人所提麗嬰房西元1998年及西元1999年之銷售資料數量不大，其他出口報單、麗嬰公司專櫃及全省批發商名單等，僅能證明上訴人有進口台灣地區及銷售之事實，而上訴人所舉有關草莓KITTY之使用，無論草莓KITTY之草莓娃娃或鑰匙收納草莓娃娃，每月銷售之數量難謂眾多，自難以證明草莓KITTY已達著名商標之程度。
至於上訴人所舉麥當勞所販售之變身玩偶為「戀愛物語」凱蒂貓情侶，並非本件草莓KITTY；
另KITTY聯名卡雖大量發行，惟該信用卡上之圖樣與贈品皆非本件草莓KITTY，均為其他之變身KITTY造型，仍不足為本件據以異議變身商標著名之參據資料。
據此可知依該等證據資料難遽認該等變身圖形業經使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名，而符商標法中商標之定義，自無例外保護條款規定之適用。
又審酌上訴人亦承認在國內外均未以前述凱蒂貓變身圖形申請商標之註冊，僅在型錄所載之各式商品上使用該等凱蒂貓變身造型圖案，則以該等圖樣之使用方式，予相關消費者之認知，或僅為可愛之凱蒂貓變身造型圖案而已，並非商標法所定義之商標。
而上訴人是否有意以該等圖形作為商標之使用，或該等圖形僅為商品本身之造型或商品上裝飾之卡通圖案，僅因參加人使用系爭商標圖形申請商標註冊，上訴人為冀求商標法之保護，始主張該等變身圖形亦為商標之使用，自難謂客觀上該等變身圖形已具備商標使用之效果。
從而，綜觀上訴人所舉之證據資料，尚難遽認據以異議之凱蒂貓變身圖形係屬商標法所定義之商標，而難以該等變身圖形主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7款規定之適用。
㈣上訴人所提蓋洛普公司所作之調查報告僅係對HELLO KITTY凱蒂貓品牌市場識別度為研究調查，其觀察結果自亦僅限於HELLO KITTY原創圖商品之市場普及度與HELLO KITTY凱蒂貓原創圖和其衍生圖之關聯認知度而已，並無足證明系爭商標與據以異議商標之相互比對關係，而欠缺客觀證明待證事實之效果。
是以，上訴人所提出蓋洛普公司所作調查報告尚無足為有利於上訴人主張之論據。
㈤上訴人依公平交易法第30條規定，以參加人推出「水果家族娃娃」相似於HELLO KITTY凱蒂貓原形圖及HELLO KITTY變身系列，提起民事訴訟損害賠償，經民事法院調查審理後駁回其訴確定在案。
而該事件判斷之對象雖為「水果家族娃娃」，與系爭商標之圖樣為平面商標固有未同（一為立體一為平面），但仍具圖樣相同之關聯性，其判斷意旨仍非不能為本件爭執內容之參考。
是故，系爭商標與據以異議商標之構圖意匠顯然有別，客觀上應無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標足可確認。
綜上，據以異議商標中僅H-ELLO KITTY凱蒂貓原形商標已經註冊保護，惟經與系爭商標比較結果，系爭商標未與之近似，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難以凱蒂貓原形商標作為系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定。
至於據以異議商標中之變身草莓造型圖形，難認係作為商標使用，僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，難認上訴人將之據以作為商標，並廣泛使用在上訴人產製之各種商品，而未符我國商標法所規定之商標或著名商標，亦無使一般消費大眾產生混淆誤認商品來源問題等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
㈠、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；
商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。
其適用應以兩商標圖樣相同或構成近似為前提要件。
而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
㈡、原判決關於原處分以HELLO KITTY商標屬著名商標，而比附援引作為據以異議之凱蒂貓變身圖形具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽，因而維持訴願決定以：系爭商標圖樣與據以異議之HELLO KITTY商標圖樣相較，二者雖有鼻子及無嘴巴部分相類似，然此部分僅占整體造型一小部分之比例，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據以異議凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
至據以異議所稱凱蒂貓變身圖形部分，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定上訴人確有將所謂據以異議之凱蒂貓變身圖形作為商標，並廣泛使用於上訴人所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞問題。
爰將原處分撤銷，著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分等事項之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定，且命被上訴人為訴願駁回之決定，均無理由，應予駁回。
㈢、上訴人係以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款（修正後為現行商標法第23條第1項第10款、第12款、第13款及第14款）規定，據為異議條款。
本件原處分僅就前引修正前商標法第37條第7款（現行商標法第23條第1項第12款）違法事由作成本件審定處分，本件訴願決定乃將原處分撤銷，著由原處分機關依撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分，是以原處分機關於另為處分時，自應就上訴人所提異議證據及據以異議之條款詳為審酌。
經查，上訴人所提據以異議之條款，其中修正前商標法第37條第7款及第12款（現行商標法為第23條第1項第12款及第13款），均以其近似之結果有致混淆誤認之虞為要件，是以構成上開違法事由最主要亦是最終之衡量標準在於相關消費者是否會混淆誤認之虞，而商品之相關消費者是否會誤認兩商標為同一商標，或有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，均屬混淆誤認之虞之類型。
至於商標是否近似暨近似之程度，係判斷是否混淆誤認之虞應具備而參酌因素之一，原處分機關仍應依據判斷是否混淆誤認之虞各因素，綜合各項參酌因素間之互動關係，以判斷據以異議商標與系爭商標是否混淆誤認之虞，不應就單一近似因素作判斷依據。
就本件而言，據以異議之HELLO KITTY商標係獨創性之圖形，其識別性之強弱，自係判斷二者是否混淆誤認之虞之重要因素，上訴人於89年2月間委託蓋洛普公司，針對HELLO KITTY品牌在市場上的識別度做調查，其可信度如何？是否得作為認定識別性強弱及實際混淆誤認情事之證據？據以異議之HELLO KITTY商標及系爭商標均係臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形，無嘴巴等等，二者不同在於系爭商標其他附加之造型不同而已，原處分機關自應就二者近似程度如何，詳加審認。
另上訴人所提使用證據是否足以證明據以異議之HELLO K-ITTY商標圖形長期多角化經營之證據，而應得到較大之保護？又據以異議之HELLO KITTY商標，經上訴人長期廣泛使用已為著名商標，其知名度不只相關商品消費者所知悉，更為一般消費大眾所熟知，姑不論另一據以異議之凱蒂貓變身圖形究作為商標或促銷商品使用，單就據以異議之HELLO KIT-TY商標與系爭商標之圖形，是否會使相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係？再者，著名商標之形成需投入大量金錢、精力與時間，基於保護著名商標權人所耗費的心血，避免他人任意攀附著名商標，不只立法機關所制定之法律，各執法機關亦應加強著名商標之保護，況人類之創意無限，各種圖形均有無窮表現空間，系爭商標竟循高知名度之據以異議之HELLO KITTY商標所示之臉呈稍扁之形狀、眼睛長橢圓形、鼻子為橫橢圓形、無嘴巴等等為其圖形，其是否善意，亦有待斟酌？以上均為原處分機關重作處分時應注意及之者，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 張 雅 琴