最高行政法院行政-TPAA,97,判,623,20080626,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第623號
上 訴 人 日商．三麗鷗股份有限公司
代 表 人 仲村隆藏
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 甲○○
參 加 人 松古柏企業有限公司
代 表 人 陳慧雯

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年5月30日
臺北高等行政法院94年度訴字第2403號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、參加人於民國（下同）90年4月23日以「松古柏企業有限公司標章㈡」（下稱系爭商標）作為註冊第0000000號之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第19類之「地磚、壁磚、瓷磚、紅磚、花格磚、水泥磚、隔熱磚、隔音磚、耐火磚、玻璃瓷磚、混凝土磚、磨石地磚、水泥地磚、耐熱性陶磁磚塊、馬賽克瓷磚」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經其審查，准列為審定第0000000號聯合商標。
嗣上訴人以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，對之提起異議。
原處分機關審查期間，適逢商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關乃依現行商標法第86條第2項及第89條第1項規定，將系爭商標視為獨立商標逕予註冊，並依現行商標法第90條規定辦理。
本件原異議理由主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第10款、第12款、第13款及第14款。
案經原處分機關審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
參加人不服，提起訴願，經被上訴人以94年6月1日經訴字第09406128810號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。
上訴人不服，提起行政訴訟，遭駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人上訴意旨略謂：㈠系爭商標之圖形與據以異議商標中之HELLO KITTY商標相較，二者臉部均呈稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子皆為橫橢圓圈呈現，並均無嘴巴，眼、鼻與臉部之大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠實可謂係同出一轍，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混淆誤認之虞，兩商標應屬構成近似。
原判決竟謂兩商標僅有「眼睛與鼻子部分神似」，不構成近似，於事實之認定與卷證資料不符，顯有錯誤。
又上訴人以HELLO KITTY圖案為基礎，發展出一系列之變身圖形，例如水果系列、動物造型系列及十二生肖系列等。
由於變身系列圖形均有HELLO KITTY特徵，即⑴臉是稍扁之橢圓形；
⑵沒有嘴巴；
⑶眼睛是長橢圓形；
⑷鼻子是橫橢圓形；
⑸左右各3根不平行之放射狀鬍鬚；
加上市場上興起之系列商品收集之行銷策略，使上訴人各種變身系列圖形受到廣大消費者之注意與收集。
且上訴人曾於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司（下稱蓋洛普公司），針對HELLO KITTY品牌在市場上之識別度做調查研究，調查報告顯示，有六成以上之受訪民眾認為HELLO KITTY衍生圖即變身系列圖形，包括據以異議之草莓KITTY與HELLO KITTY原創圖是屬於同一圖形之系列圖形，故消費者在看到與據以異議商標圖形有相同特徵之系爭商標圖形時，會產生係HELLO KITTY一系列商標之聯想，而有混淆誤認之虞。
兩商標特徵相同者雖只有臉部，但已足以造成消費者之混淆誤認，尤其是在消費者均知HELLOKITTY有變身之情形下，更會誤為具有HELLO KITTY相同特徵之系爭商標圖形是HELLO KITTY之變身圖形之一。
原判決未見及此，僅以所占面積比例大小來認定近似與否，立論自不正確，亦有違消費者之認知經驗。
㈡原判決所謂「商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，係商標法第5條有關商標識別性之規定，由此規定應無由導出原判決所謂之「商標圖樣之使用應維持其先後同一性」之原則，是原判決有適用商標法第5條規定不當之違法。
依修正前商標法第5條第1項規定及現行商標法第5條規定可知，商標之作用即在表彰商品之來源，只要具有表彰商品來源之作用，即是商標，除此之外，商標法並未對商標之要件有其他要求。
HELLO KITTY早於西元1975年創設，是以平面圖形出現，使用在各類商品上，後來上訴人發展出立體之HELLO KITTY商品，再發展出一系列之變身圖形，並予以商品化。
由HELLO KITTY發展之軌跡可知，HELLO KITTY是著名商標，而由HELLO KITTY衍生出之系列變身圖形也受到消費者之熱烈收集，消費者對之耳熟能詳，一見即知是上訴人之商品。
因此，不論是HELLO KITTY或是其變身圖形均具有表彰商品來源之特性，是一個商標，並非僅是印有凱蒂貓變身造型圖案或一個商品而已。
商標與商品本身固屬不同之概念，但有時二者在物理上是合而為一的。
就變身圖形以立體形態使用而言，變身圖形商標表面上所呈現者雖然是商品本身，但在觀念上，變身圖形商標之概念是可自商品本身分離出來觀察。
原判決認為上訴人「主要仍在將草莓KITTY造型之吊飾、玩偶本身作為商品行銷」，即認定「並非在以草莓KITTY作為商標而促銷特定商品」，並未考量其已具備表彰商品來源之特性，已具備商標之要件，顯有適用商標法第5條不當之違法。
㈢原判決所謂之「同一性」原則，在商標法上之依據誠有疑義，又變身圖形之使用具有表彰商品來源之特性，具有識別性，應屬商標之使用。
上訴人除提出諸多證據資料以證明據以異議之草莓KITTY商標之著名性外，並從另一個角度來說明、主張變身圖形之著名性，原判決對於上訴人上開主張，未予論列，顯屬判決不備理由之違法。
且原判決認定草莓KITTY不著名，亦與大多數消費者之認知經驗不符。
㈣上訴人於原審主張，本件據以異議商標有二個，一個是HELLO KITTY商標，一個是草莓KITTY商標，因此，在判斷本件異議是否成立時，應綜合全部之據以異議商標來做觀察考量，不宜任予分割，逐一論列系爭商標與各個據以異議商標是否構成近似，各個據以異議商標是否著名。
原判決對於上訴人上開主張，未予論列，應有判決不備理由之違法等語，爰求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定，且命被上訴人為訴願駁回之決定。
三、被上訴人及參加人均未提出書狀作何答辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠上訴人於審理中已陳明據以異議商標為HELLO KITTY商標及草莓KITTY。
經查，據以異議之凱蒂貓原形商標已在我國申准註冊，且已為眾所皆知之著名商標。
但凱蒂貓原形商標為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，而系爭商標則為頭戴水果帽，臉略為圓形，且為坐姿之卡通造型圖，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，其餘臉部外觀、頭部、身體造型特徵均屬有別，以該臉部中眼睛、鼻子所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限之情形觀之，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難認據以異議之凱蒂貓原形商標與系爭商標近似，而作為系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之論據。
㈡商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。
因此，同一商標權圖樣內容在時間上應以維持前後持續同一為必要。
如屬不同衍生造型所產生圖樣，則屬另件商標權判斷問題，仍應個案逐件依其使用證據判斷其是否作為商標使用及是否著名，尚不能以原有商標已臻著名，遽即推論其衍生圖樣係作為商標使用或亦屬著名。
又商標圖樣與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，商標圖樣之使用固應維持其先後同一性，但營業商品本身之造型、外觀為吸引消費，推陳出新，不斷衍生，本屬企業經營策略，並以具有同一性為必要。
但其衍生之各類造型究屬商品之行銷，與商標之使用有間，二者自應加以辨明。
從而，據以異議之HELLO KITTY商標雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣，是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而非能以HELLOKITTY之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣；
亦不能以HELLO KITTY所創造出來之一系列變身圖樣因必然為KITTY迷所熱烈收集，即認據以異議之草莓KITTY平面商標已臻著名。
據以異議之草莓KITTY是否作為商標使用？如作為商標使用，其是否已臻著名之問題，自應以其作為商標使用之圖樣證據加以判斷，尚不能以作為商品使用之衍生造型據以論斷草莓KITTY商標是否著名。
因此原處分以HELLO KITTY商標已屬著名商標，而比附援引作為據以異議之草莓KITTY具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽。
訴願決定據此指原處分機關將據以異議之凱蒂貓原形商標之識別性及著名性廣泛地幅射涵蓋至其所有各種變身系列圖形，實已過度擴張對於商標及著名商標之保護範疇，並無違誤。
上訴人主張在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣，如認此衍生不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，商標法亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以上訴人的行銷手法來延續角色商標的生命。
HELLO KITTY變身圖形都具有極大之識別性，絕對稱得上是一個商標一節，尚非可採。
㈢依上訴人於異議時所提出據以異議草莓KITTY之使用證據觀之，其各個造型並不相同，有為吊飾造型、有為立姿、有為坐姿，其型態均有不同，與據以異議草莓KITTY之圖樣未盡相同，亦與前揭所述商標圖樣之使用應維持其先後同一性原則不合。
依其刊載於型錄內容觀之，主要仍在將草莓KIT-TY造型之吊飾、玩偶本身作為商品行銷，並非在以草莓KIT-TY作為商標而促銷特定商品，此由上開型錄中常將草莓KIT-TY玩偶與其他各種造型玩偶並置一處、或僅單一陳列，而未展示草莓KITTY作為商品標識之態樣可以佐憑。
㈣訴願決定論以系爭商標圖樣與據以異議之凱蒂貓原形商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難以該據以異議之凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
至據以異議之凱蒂貓變身圖形是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定上訴人確有將所謂據以異議之頭戴草莓或其他水果之凱蒂貓變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於上訴人所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞的問題等語，於法並無違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
㈠、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；
商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。
其適用應以兩商標圖樣相同或構成近似為前提要件。
而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
㈡、原判決關於原處分以HELLO KITTY商標屬著名商標，而比附援引作為據以異議之凱蒂貓變身圖形具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽，因而維持訴願決定以：系爭商標圖樣與據以異議之HELLO KITTY商標圖樣相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據以異議凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
至據以異議所稱凱蒂貓變身圖形部分，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定上訴人確有將所謂據以異議之凱蒂貓變身圖形作為商標，並廣泛使用於上訴人所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞問題。
爰將原處分撤銷，著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分等事項之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定，且命被上訴人為訴願駁回之決定，均無理由，應予駁回。
㈢、上訴人係以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款（修正後為現行商標法第23條第1項第10款、第12款、第13款及第14款）規定，據為異議條款。
本件原處分僅就前引修正前商標法第37條第7款（現行商標法第23條第1項第12款）違法事由作成本件審定處分，本件訴願決定乃將原處分撤銷，著由原處分機關依撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分，是以原處分機關於另為處分時，自應就上訴人所提異議證據及據以異議之條款詳為審酌。
經查，上訴人所提據以異議之條款，其中修正前商標法第37條第7款及第12款（現行商標法為第23條第1項第12款及第13款），均以其近似之結果有致混淆誤認之虞為要件，是以構成上開違法事由最主要亦是最終之衡量標準在於相關消費者是否會混淆誤認之虞，而商品之相關消費者是否會誤認兩商標為同一商標，或有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，均屬混淆誤認之虞之類型。
至於商標是否近似暨近似之程度，係判斷是否混淆誤認之虞應具備而參酌因素之一，原處分機關仍應依據判斷是否混淆誤認之虞各因素，綜合各項參酌因素間之互動關係，以判斷據以異議商標與系爭商標是否混淆誤認之虞，不應就單一近似因素作判斷依據。
就本件而言，據以異議之HELLO KITTY商標係獨創性之圖形，其識別性之強弱，自係判斷二者是否混淆誤認之虞之重要因素，上訴人於89年2月間委託蓋洛普公司，針對HELLO KITTY品牌在市場上的識別度做調查，其可信度如何？是否得作為認定識別性強弱及實際混淆誤認情事之證據？據以異議之HELLO KITTY商標及系爭商標均係臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形，無嘴巴等等，二者不同在於系爭商標其他附加之造型不同而已，原處分機關自應就二者近似程度如何，詳加審認。
另上訴人所提使用證據是否足以證明據以異議之HELLO K-ITTY商標圖形長期多角化經營之證據，而應得到較大之保護？又據以異議之HELLO KITTY商標，經上訴人長期廣泛使用已為著名商標，其知名度不只相關商品消費者所知悉，更為一般消費大眾所熟知，姑不論另一據以異議之凱蒂貓變身圖形究作為商標或促銷商品使用，單就據以異議之HELLO KIT-TY商標與系爭商標之圖形，是否會使相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係？再者，著名商標之形成需投入大量金錢、精力與時間，基於保護著名商標權人所耗費的心血，避免他人任意攀附著名商標，不只立法機關所制定之法律，各執法機關亦應加強著名商標之保護，況人類之創意無限，各種圖形均有無窮表現空間，系爭商標竟循高知名度之據以異議之HELLO KITTY商標所示之臉呈稍扁之形狀、眼睛長橢圓形、鼻子為橫橢圓形、無嘴巴等等為其圖形，其是否善意，亦有待斟酌？以上均為原處分機關重作處分時應注意及之者，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 張 雅 琴