最高行政法院行政-TPAA,97,判,634,20080627,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第634號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 行政院公共工程委員會
代 表 人 乙○○

上列當事人間技師法事件，上訴人對於中華民國95年8月10日臺
北高等行政法院94年度訴字第3894號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
一、被上訴人查得上訴人於民國89年擔任基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）專任工程人員期間，另任職於貴陽實業股份有限公司（下稱貴陽公司），認其未專任專職於基泰公司，違反行為時（下同）技師法第19條第1項第3款及行為時（下同）營造業管理規則（下稱營造規則）第18條第1項前段規定，遂移付懲戒。
經被上訴人所屬技師懲戒委員會作成決議應予停止業務8個月。
上訴人不服，向被上訴人所屬技師懲戒覆審委員會提出覆審，經覆審駁回後。
上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審以94年度訴字第3894號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人為「機械工程科技師」，領有經濟部核發「機械工程科技師證書」，非屬營造規則所稱「專任工程人員」之「建築師」、「土木、水利、環境、結構工程科技師」。
上訴人於89年自貴陽公司領取薪資新臺幣（下同）296,100元，並於86年10月24日至89年10月23日擔任該公司董事，惟無上班需要，更與營造業務無關。
因上訴人領有之「機械工程科技師執業執照」，所明訂之執照業務範圍，皆與懲戒定義不符，且其從未逾越執照內記載之業務範圍，從事土木或建築工程方面之行為。
另有臺北市機械技師公會（93）北機技七字第518號函認為，上訴人並不構成應受懲戒事由可資參照等語，為此，訴請確認原處分違法。
三、被上訴人則以：基泰公司原逕行登記為甲等之營造業，上訴人係依70年7月13日修正之營造規則第10條第1項第2款規定，受聘擔任基泰公司之專任工程人員，自應受營造規則第18條第1項專任規定之規範，惟上訴人於其受聘營造業期間，同時任職貴陽公司，已違反營造規則第18條第1項專任規定之規範。
依營造規則第18條第1項、公司法第8條第1項規定及內政部91年7月25日台內營字第0910009905號、93年4月27日台內營字第0930083475號函釋意旨可知，上訴人違反營造規則第18條第1項規定甚為明確。
臺北市機械技師公會93年2月10日(93)北機技七字第518號函認上訴人不構成應受懲戒事由，恐對營造規則第18條第1項規定有所誤解。
另以營造業法於本案並不適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）如前揭事實所載，有經濟部工業技師登記卡、被上訴人技師執業執照公告、被上訴人92年2月12日北市工建字第09251500000號函、營造業專任工程人員差勤工作紀錄複查表、基泰公司90年7至12月專任工程人員差勤工作記錄表、貴陽公司變更登記事項卡、上訴人勞工保險卡、扣繳憑單、被上訴人94年11月15日工程企字第09400420621號公告、懲戒決議書、覆審委員會94年10月18日工程懲覆字第93063001號技師懲戒覆審決議書影本附卷可稽，自堪信為真實。
（二）上訴人自86年10月24日即擔任貴陽公司董事，至89年10月23日止，且於89年度分別自基泰、貴陽公司領取薪資328,000元、296,100元，有該公司股東臨時會議事錄及公司變更登記事項卡附卷可稽；
是上訴人於上述期間，除擔任基泰公司專任工程人員期間，另於貴陽公司任董事乙職，亦堪認定。
按貴陽公司係屬股份有限公司，其董事為董事會成員，而董事會除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議執行公司之業務，董事並受有報酬，此觀公司法第193條、第196條、第202條規定甚明。
則上訴人自86年10月24日至89年10月23日擔任貴陽公司之董事，自未專任專職於基泰公司擔任專任工程人員執行技師業務，是被上訴人以其未專任專職於基泰公司，而為裁罰處分，於法自無不合。
至臺北市機械技師公會93年2月10日(93)北機技七字第518號函認貴陽公司係經營漁具及釣具製造加工買賣、電子及音響設備買賣之進出口貿易公司，並無涉及技師法或營造規則規範之專業技師執行業務之相關範疇云云，容有誤解法律規定；
上訴人主張其未違反營造規則第18條第1項規定云云，亦係其個人主觀法律見解，俱無可採。
從而，原懲戒決議以上訴人違反技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項等規定，依技師法第39條第1款及第41條第1項第3款規定，裁處上訴人應予停止業務8個月之決議，洵無違誤等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：原處分(原懲戒決議)係以上訴人違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項規定，依行為時技師法第39條第1款及第41條第1項第3款規定，裁處應予停止業務8個月。
查行為時技師法第19條第1項第3款規定：「技師不得有左列行為：．．．三、執行業務時違反與業務有關之法令。」
營造規則第18條第1項規定：「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」
據此等規定，營造業之專任工程人員，係不得有為定期契約勞工、公務員、開業之建築師、依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務之情形。
本於行政罰之「處罰法定原則」，以行為人違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項規定，加以懲戒，自須以行為人為營造業之專任工程人員，並同時具有為定期契約勞工、公務員、開業之建築師、依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務之情形之一為要件，而非僅以營造業之專任工程人員另有兼職，即得加以懲戒。
原判決認定上訴人為營造業之專任工程人員固屬無誤，然並未認定上訴人同時具有上開為定期契約勞工、公務員、開業之建築師、依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務之何種情形，而以上訴人未專任於基泰公司，即認違反上開行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項規定，應加懲戒，其適用該等規定錯誤，判決違背法令。
上訴人指摘原判決並未指出上訴人究竟如何違反營造規則第18條第1項，而擔任上述5種工作的那一種工作，便遽為論斷原懲戒決議無違誤，實難令人信服，原判決違背法令甚明等語，求予廢棄，為有理由。
因上訴人是否具有為定期契約勞工、公務員、開業之建築師、依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務之情形之一，涉及事實認定，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁
法官 侯 東 昇
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
書記官 莊 俊 亨