最高行政法院行政-TPAA,97,判,642,20080630,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第642號
上 訴 人 全烽鋼鐵有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 趙榮芳
上列當事人間有關稅捐事務事件，上訴人對於中華民國94年11月10日臺中高等行政法院94年度訴字第358號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）查獲其於民國（下同）90年3月至12月銷售鋼筋銷售額合計新台幣（下同）5,621,879元，未依規定開立統一發票予實際買受人，經移由被上訴人審理結果，按查明認定總額處5﹪罰鍰計281,093元。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人在原審起訴主張：訴願決定引用臺灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度偵字第15885號起訴書認定上訴人確有未依規定開立統一發票交付實際買受人之情事，業經臺灣高雄地方法院以92年度重訴字第91號裁定公訴不受理（查係公訴駁回），顯見被上訴人及訴願決定機關以上開起訴書為上訴人不利之論據，實有未洽。

又被上訴人依據全祥營造有限公司（全祥公司）負責會計梁淑娟於91年3月8日在調查局南機組之談話筆錄認定上訴人並未依規定開立統一發票予實際買受人。

惟全祥公司與他人間究係借牌關係抑或民法上轉承攬關係（俗稱轉包），外人根本無從知悉，上訴人於90年3月至12月確有銷售鋼筋予全祥公司，銷售額合計5,621,879元，且依規定開立字軌號碼FJ00000000號等16張統一發票予全祥公司。

被上訴人如認上訴人確有開立統一發票予非實際買受人，自應就上訴人知悉借牌乙節負舉證責任，不得僅憑調查局南機組刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單及談話筆錄作為上訴人有違反行為時營業稅法第32條第1項前段規定之證據。

潤都公司並非營造業，其所推出之建案自應發包予營造公司興建，是全祥公司為承攬興建潤都公司所推出「尊鼎茗園」「尊園御景」「尊閣麗景」3建案而向上訴人購買鋼筋，上訴人持發票向全祥公司請領貨款後，全祥公司如何支付貨款，上訴人本無從置喙，全祥公司要求業主潤都公司配合開立支票逕行通知上訴人領取，對全祥公司而言可避免承擔跳票後之資金風險，對上訴人而言則可保障貨款收入穩定及精簡人事開銷，工程業界常有大包將工程款債權讓與小包請領之情事，被上訴人竟以此認定全祥公司非實際買受人，顯嚴重背離營造業慣例，自有適用法則不當之違法。

潤都公司所簽發支票固有部分支票事後存入該公司或林貴枝帳戶提示受領，係因上訴人基於資金需求而以支票換取現金或向他人貼現所致，尚難認有何不當之處云云，故求為撤銷原處分及訴願決定之判決。

三、被上訴人在原審答辯則以：上訴人於90年3月至12月銷售鋼筋銷售額5,621,879元，未依規定開立統一發票交付實際買受人而開立字軌號碼FJ00000000號等16張統一發票予出借牌照之全祥公司，經調查局南機組查獲，違反行為時營業稅法第32條第1項前段之規定，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度偵字第15885號起訴書、調查局南機組91年8月6日調南機組防字第09176204901號刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單、談話筆錄及詢問筆錄可稽，移由被上訴人依稅捐稽徵法第44條規定按查明認定總額5,621,879元處5﹪罰鍰281,093元，並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：依受僱於全祥公司負責會計梁淑娟91年3月8日於調查局南機組詢問筆錄稱全祥公司登記負責人為翁明池，實際負責人係洪秋亮，全祥公司收取各借牌者寄給公司之進項發票及單據，彙整後交記帳業者作帳，自88年7月受僱於洪秋亮迄今，從未看過有營造工人在公司出入，也未發現洪秋亮付給任何營造工人薪資，洪秋亮在全省各地皆有固定合作對象，由洪秋亮提供該公司空白工程合約書給對方，待完成簽定手續後，由借牌者將其中1份寄回公司保存，俟工程竣工後，再將使用執照影本寄達公司，並註明需開立統一發票金額等，此有梁淑娟之詢問筆錄附原處分卷可稽，且該筆錄亦於製作完成後經梁淑娟「親閱確認無訛後」始簽章，則前揭訊問筆錄既非以強暴脅迫所取得，於課稅上自非不可採為證據，其供陳事實已甚明確，上訴人請求原審再傳訊梁淑娟，即核無必要。

足證全祥公司並無實際承攬系爭工程，上訴人雖提示與該公司簽訂之合約書，惟經被上訴人於93年3月15日以中區國稅法一字第0930014434號函請上訴人提示相關證據供核，有該函在原處分卷可憑，上訴人迄未提示，尚難認其所提示與全祥公司簽訂之合約書係屬真實。

另上訴人雖稱其已依法開立統一發票予全祥公司並收受該公司給予之支票貨款，惟查其所提示支票均係潤都公司所開立，其中支票號碼AE0000000、AE0000000、AE0000000號等3張支票係由潤都公司以上訴人為受款人開立支票後存入上訴人帳戶並受領，部分支票係由潤都公司開立後經全祥公司背書後由潤都公司或林貴枝等受領，又上訴人提示開立予全祥公司字軌號碼FJ00000000號、KB00000000號、JD00000000號及HF00000000號品名為鋼筋之統一發票其金額分別內包含開幕1,000元、上樑3,000元、上樑3,000元及開幕2,000元，此有支票14紙及統一發票5紙在原處分足憑，則上訴人既稱其係出售鋼筋予全祥公司，何以又有與售貨無關之開幕、上樑費用，又何以付款支票均係由潤都公司所簽發，並有部分金額再由潤都公司及林貴枝受領？而潤都公司出具之說明會載明「本公司開立玉山銀行竹南分行89年10月12日到期支票號碼AE0000000，金額200,000元及90年7月27日到期支票號碼AE0000000，金額300,000元，為本公司避免營建鋼材市場價格波動上漲，而預先支付上訴人公司之訂貨款，與上訴人所稱係其出售鋼筋予全祥公司亦有不符。

上訴人雖主張全祥公司承攬興建潤都公司所推出「尊鼎茗園」、「尊園御景」、「尊閣麗景」3建案，惟經被上訴人於93年9月27日以中區國稅法一字第0930054175號函請潤都公司提示支付上訴人及全祥公司之前開支票有關帳簿憑證及文件資料供核，有該函在原處分卷可憑，潤都公司僅提示玉山銀行存款往來對帳單等資料，未提示有關帳簿憑據供核，上訴人主張前揭貨款係由全祥公司以支票支付及全祥公司為承攬興建潤都公司所推出「尊鼎茗園」等3建案而向上訴人購買鋼筋，於上訴人持發票請款後，要求業主即潤都公司配合開立支票逕行通知上訴人領取，並不足採。

上訴人請求傳訊潤都公司人員到庭證明，亦核無必要。

按臺灣高雄地方法院92年度重訴字第91號刑事裁定公訴駁回理由，係該院於92年9月24日以92年度重訴字第91號裁定檢察官應於該裁定送達後45日內補正該案被上訴人違反商業會計法及幫助逃漏稅捐之犯罪證據，經補正後該院上開判決以「綜上，本院前以檢察官提出之證據及指出之證明方法顯不足認定被上訴人有成立犯罪之可能，於第1次審判期日前裁定通知檢察官應於30日內補正，檢察官雖有函覆，惟所補正之新證據及證明方法，亦不足認定被上訴人有成立犯罪之可能，從而本件情形實與檢察官逾期並未補正之情形無異，爰依前開規定駁回本件起訴」，而非認定全祥等公司無出借牌照之事實，與本案事實係依上訴人開立之統一發票及其銷售鋼筋所取得之支票，亦綜合證人梁淑娟之證言而為判斷，尚無直接關聯，上訴人請求原審法院調閱上述審判及偵查卷宗，亦核無必要。

又上訴人既為鋼鐵販賣業者，理應對於實際買受者購買後是否供建築使用，及其實際有否從事營建行為詳為查證，上訴人僅以其與全祥公司已簽訂工程承攬合約書，而主張其銷售鋼筋予全祥公司，並依法開立發票予全祥公司，並無任何違法。

然查兩造所訂合約第8項規定「乙方（即上訴人）須確實遵照本工程之圖樣及說明書施工，不得有異議」，第9項規定「乙方負責人須親自或派富有經驗之工程人員駐工地督促施工所有工人之食宿、管理、醫藥、衛生、工具均由乙方負責」，此有工程承攬合約書在原處分卷可稽，亦與其所述僅單純出售鋼筋予全祥公司不符，是上訴人既無法舉證證明自己無過失，依司法院釋字第275號解釋，即不得免罰。

綜上所述，原處分核無違誤，復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不合等情，因而判決駁回上訴人之訴。

五、本院經查：㈠原判決係依據證人全祥公司會計梁淑娟之證詞而認全祥公司無實際承攬施作系爭工程，而係出借牌照予他人使用。

全祥公司為名義上承攬人，由借牌者（即實際承作人）收集進項統一發票及工資表後郵寄給全祥公司會計梁淑娟作為進項扣抵，並依借牌者所要求之金額（使用執照上之造價金額乘以35%），以工程款名義開立銷項發票給對方，以協助實際承作人逃漏稅捐。

上訴人於90年3月至同年12月銷售鋼筋5,621,879元，被上訴人認上訴人未依規定開立統一發票交付實際買受人，竟開立發票予出借牌照之全祥公司，認其違反行為時營業稅法第32條第1項前段規定，因而依稅捐稽徵法第44條規定按查明認定總額5,621,879元之處5%罰鍰計281,093元，於法尚無不合。

上訴意旨以原判決先否認上訴人所提全祥公司所簽訂合約書為真，後又引用該合約書第8項及第9項約定，認定上訴人所述僅單純出售鋼筋予全祥公司不符，合約書之真實性前後認定歧異，有理由矛盾之違誤等詞，顯係上訴人誤解判決理由而任意推論之詞，依前說明，尚不足採。

㈡上訴人係因未依規定開立統一發票給實際買受人而受罰。

上訴意旨以其與全祥公司間既無交易事實，便無給與交易憑證之義務，原判決以稅捐稽徵法第44條規定科處上訴人罰鍰，即屬違法之詞，依前說明，尚不足採。

㈢原判決對於上訴人銷售鋼筋，未依規定開立統一發票交付實際買受人之事實，已詳述其得心證之理由，上訴意旨仍就原審取捨證據，認定事實之職權行使，任意指摘其為不當，有所違誤之詞，依前說明，亦不足採。

綜上所述，上訴意旨指摘原判決適用法則不當，判決不備理由，判決理由矛盾等詞，均不足採，應認上訴無理由，予以駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 淑 玲
法官 黃 合 文
法官 廖 宏 明
法官 楊 惠 欽
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
書記官 邱 彰 德