最高行政法院行政-TPAA,97,判,646,20080630,1

最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第646號
上 訴 人 朱志長即志長企業行
訴訟代理人 王叡齡 律師
陳建誌 律師
被 上訴 人 財政部高雄市國稅局
代 表 人 陳金鑑

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國95年8月23日高
雄高等行政法院95年度訴字第501號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人於民國92年3至12月間，進貨金額計新臺幣（下同）5,491萬8,463元，未依規定取得憑證，而以非實際交易對象之虛設行號力橋有限公司（下稱力橋公司）開立之統一發票41紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額274萬5,923元，經被上訴人查獲，核定補徵營業稅274萬5,923元，並按其未依規定取得憑證之總額處5％罰鍰274萬5,923元。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人係以臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）93年度偵字第17477號起訴書及力橋公司負責人蘇金珠、黃江清、蘇志錦及陳國雄等人在法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）所作談話筆錄為依據。
惟依刑事訴訟法規定，上開筆錄並無證據能力，被上訴人以上開無證據能力之筆錄作為認定本件事實之基礎，顯已違法。
（二）力橋公司有經濟部登記執照、高雄市政府核發之營利事業登記證，且領有被上訴人所印製之統一發票，又確實出貨予上訴人，上訴人因而信賴力橋公司為合法公司，並與其交易。
上訴人根本不知力橋公司為虛設行號，更無任何虛報進項逃漏稅捐之故意、過失，自不應對上訴人裁罰。
且遭被上訴人指稱為虛設之力橋公司，目前尚在進行爭訟，而被上訴人仍繼續核發統一發票予力橋公司使用，顯見力橋公司是否確為虛設行號，被上訴人亦未能確定。
如此豈能對上訴人裁罰？（三）被上訴人以上訴人違反財政部83年7月9日臺財稅第831601371號函而為裁罰；
惟財政部95年5月23日臺財稅第00000000000號函另稱：「．．．稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覆實查核，不得逕依本部83年7月9日臺財稅第831601371號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。
．．．。」
被上訴人未依95年函釋核實認定，顯已違法。
（四）上訴人均係以支票支付款項予力橋公司，資金流向之查證並不困難，法院應再開準備程序調查相關資金流向，以確定本件事實等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）力橋公司業經調查局南機組、高雄地檢署檢察官認定為無實際營業之虛設行號，且依上訴人於被上訴人初查時所檢附之托運資料，亦均係上訴人與訴外人振安公司之貨品裝運明細表，上訴人主張與力橋公司確有交易行為均屬實，並有支票及運費支出云云，顯不足採。
（二）上訴人又主張調查局南機組所為之談話筆錄並非審判上之言詞或書面陳述，依傳聞法則應無證據能力乙節。
惟依本院88年度判字第3412號判決意旨，證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，是被上訴人以調查局南機組所作成之安鋒公司、振安公司負責人吳德美、安鋒公司副總經理黃江清、振安公司會計課長蘇志錦及力橋公司負責人蘇金珠等人之筆錄，作為本件佐證資料，依法並無不合。
（三）本件上訴人雖實際上確有向振安公司購買商品之進貨事實，惟上訴人卻取得非實際交易對象之涉嫌虛設行號力橋公司開立之統一發票，依財政部83年7月9日臺財稅第831601371號函釋固得免處漏稅罰，惟仍應追補稅款，並依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。
上訴人雖主張其無法查核力橋公司是否為虛設行號，惟上訴人提出之進貨托運資料，均係振安公司之貨品裝車明細表，並非力橋公司之托運單，是上訴人應知本件實際交易對象為振安公司，就本件違章事實自有故意、過失之主觀歸責事由。
被上訴人依法補徵稅額並裁處罰鍰，依法並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：由力橋公司負責人蘇金珠92年12月26日、安鋒公司負責財會部門之副總經理黃江清於92年12月4日及93年2月5日、振安公司會計課課長蘇志錦92年12月4日、安鋒及振安公司董事長吳德美93年1月9日於調查局南機組調查時作成之調查筆錄可知，力橋公司係屬無實際出資、編制人員及營業場所之虛設公司，並未實際對外營業，自不可能供應鋼捲等鋼鐵製品給上訴人，是上訴人主張與力橋公司有實際交易乙節，尚非可採。
又按證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據。
是上開調查筆錄得作為文書證據，作為認定事實之憑據。
上訴人主張調查局南機組所為之調查筆錄既非審判上之言詞或書面陳述，依傳聞法則並無證據能力乙節，亦不足採。
次查，力橋公司係屬無實際出資、編制人員及營業場所之虛設公司，並未實際對外營業，業如前述。
又上訴人亦自承其與力橋公司簽訂之銷售訂單，乃是與安鋒公司之副總經理黃清江所簽訂；
惟力橋公司之負責人為蘇金珠，黃清江並無權代表力橋公司與上訴人簽訂上開銷售訂單，再由上訴人所提出之振安公司裝車明細表所載，亦係由上訴人直接向振安公司取貨（鋼捲），而非向力橋公司取貨，則由上開上訴人與力橋公司簽約及取貨等交易模式觀之，顯有違一般交易常態，故上訴人僅須稍加注意應可得知力橋公司乃為虛設之公司。
縱使安鋒及振安公司因恐資金被法院強制執行而遭查扣，遂要求上訴人改向其為調度之金額而虛設之力橋公司購買鋼捲，然因鋼鐵市場當時並非由安鋒及振安公司獨占之市場，上訴人向振安公司所購買之鋼捲並非不能向國內其他廠商購買或自國外進口，故縱使上訴人不配合振安公司之安排，仍可經由其他管道購得鋼捲等商品，惟上訴人卻仍依安鋒及振安公司之安排，以上開模式為交易，並將貨款交付給力橋公司，自不能解免其依營業稅法等相關規定所應負之責任。
上訴人另主張營利事業可將自己所生產之產品委託其子公司或他公司銷售，（如中鋼公司與中碳公司對外之交易模式），被上訴人並未認定該子公司為虛設行號。
本件交易情形與中鋼、中碳公司之交易模式相同，自無未依法取得進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形云云。
惟查：中碳公司係一實際出資及編制人員之公司，有實際經營及運作，而非僅係作為中鋼公司調度資金之用，顯與力橋公司不同，被上訴人為不同之處理，並無不合。
退而言之，縱使如上訴人所述中碳公司之成立及交易模式與力橋公司相同，亦屬是否應另行追究中碳公司及與該公司交易往來之事業之違反營業稅法等相關規定之責任，尚不能因認本件得援上例比照辦理。
上訴人之主張，顯不足採。
查上訴人於92年3至12月間，向振安公司購買鋼捲等鋼鐵製品，惟未依規定取得憑證，卻以非實際交易對象之虛設行號力橋公司開立之統一發票41紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，業如前述。
縱認上訴人之行為非屬故意，惟力橋公司乃屬虛設之行號，並無實際對外營業，而上訴人本應負交易上之注意義務，其應注意能注意，而未注意，自難謂無過失，依司法院釋字第275號意旨，仍應受處罰。
又上訴人確有進貨事實，惟其係取得非實際交易對象之力橋公司開立之統一發票，而力橋公司已依法報繳營業稅，則依財政部83年7月9日臺財稅第831601371號函釋意旨，應免處上訴人漏稅罰，然仍應追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。
本件事證已臻明確，上訴人請求再開準備程序，並聲請函調臺灣高雄地方法院94年度重訴字第53號刑事卷，並傳訊吳德美、黃清江、黃建霖及蘇金珠等人，即無必要。
綜上，被上訴人對上訴人補徵營業稅274萬5,923元，並按查明認定總額處5％罰鍰計274萬5,923元，依法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語。資為判斷之論據。
五、本院按：上訴人所引用之財政部於95年5月23日以臺財稅第00000000000號函釋意旨，僅指示稽徵機關應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核而已，本案原判決已認定「上訴人有進貨事實，而取得虛設行號開立之統一發票」，與上開函釋意旨並無牴觸。
是以上訴人此部分上訴意旨，自屬無據。
次查證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，此與刑事被告之自白不同。
原判決以相關證人在調查機關所作成之筆錄，經提示該證據令兩造辯論後，作為上訴人本件違規事實之證據，核與證據法則，並無不合。
本院88年度判字第3412號判決所持上開見解，雖作成於刑事訴訟法對傳聞證據規定修正前，然行政訴訟法與刑事訴訟法本質上並非全然相同，證人在調查機關之陳述，如經合法提示令兩造辯論後，並非全然無證據能力，其證明力仍應由法院依自由心證加以判斷。
上訴意旨以此加以爭執，尚無足取。
又查力橋公司係屬無實際出資、編制人員及營業場所之虛設公司，並未實際對外營業，上訴人亦自承其與力橋公司簽訂之銷售訂單，乃是與安鋒公司之副總經理黃清江所簽訂；
惟力橋公司之負責人為蘇金珠，黃清江並無權代表力橋公司與上訴人簽訂上開銷售訂單，再由上訴人所提出之振安公司裝車明細表所載，亦係由上訴人直接向振安公司取貨（鋼捲），而非向力橋公司取貨，則由上開上訴人與力橋公司簽約及取貨等交易模式觀之，顯有違一般交易常態，故上訴人僅須稍加注意應可得知力橋公司乃為虛設之公司。
上訴人縱依安鋒及振安公司之安排，將貨款交付給力橋公司，自不能解免其依營業稅法等相關規定所應負之責任。
業經原判決敘明其得心證之理由甚詳，核無不合。
雖原判決以：因鋼鐵市場當時並非由安鋒及振安公司獨占之市場，上訴人向振安公司所購買之鋼捲並非不能向國內其他廠商購買或自國外進口云云，因與判決結果無關，係屬贅論。
上訴意旨對此無關判決結果之贅論予以指責，亦無可採。
綜上，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 淑 玲
法官 黃 合 文
法官 廖 宏 明
法官 楊 惠 欽
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 彭 秀 玲