最高行政法院行政-TPAA,97,裁,2919,20080529,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第2919號
抗 告 人 東森巨蛋經營管理股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 黃繼儂律師
周威良律師
洪雅萍律師
上列抗告人因與相對人臺北市體育處間聲請停止執行事件，對於中華民國97年3月17日臺北高等行政法院96年度停字第137號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人於原審主張：相對人民國96年8月17日北市體處運字第09630783200號處分（下稱系爭函文），以抗告人與相對人簽訂之「台北市15,000席多功能體育館委託經營管理契約」（下稱委託經營管理契約）已經終止，令抗告人返還「台北小巨蛋」所有財產、資料及全部經營權，該行政處分之合法性顯有疑義，其執行將致抗告人發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公益所必要，請求裁定停止原處分之執行等語。

原裁定以：經查本件相對人96年8月17日函文通知聲請返還「台北小巨蛋」所有財產、資料及全部經營權，無非基於「委託經營管理契約」合約當事人之地位主張合約上之權利，而向他方當事人為意思表示，本質上仍屬契約權利之行使，與行政處分為單方行使公權力之行為，尚有不同，難謂係行政處分（本院94年度裁字第602號參照），抗告人就該非行政處分之通知聲請停止執行，難謂合法。

何況「台北小巨蛋」所有財產、資料及全部經營權原屬相對人所有，相對人通知抗告人返還縱無理由而有不履約情事，日後亦非不得以金錢賠償，縱不停止執行，於一般社會通念上，亦不致達到回復困難之程度，本件停止執行之聲請亦與行政訴訟法第116條第2項規定之要件不符，應予駁回。

三、抗告意旨略謂：（一）原審法院關於97年3月4日準備程序通知書均未合法送達予抗告人及抗告人之訴訟代理人，致抗告人之訴訟代理人無法到庭，嚴重妨礙抗告人行使攻擊防禦等訴訟行為，致影響訴訟結果，屬程序重大瑕疵，應予廢棄。

（二）系爭96年8月17日函文經相對人96年8月21日北市體處運字第09630804900號函肯認為行政處分在案，並載有救濟教示，復依司法院釋字第423號解釋意旨，該系爭96年8月17日函文已直接影響人民權利義務關係，實際對外發生效力，自屬行政處分無疑，原裁定認定非屬行政處分自有違法。

（三）難以回復之損害，不應只以能否用金錢賠償損失作為唯一標準（本院95年度裁字第2380號裁定參照）。

本件抗告人因相對人96年8月17日函文之行政處分，受有至少新台幣（下同）1億5千萬元以上之損害，其金額已屬過鉅，非一般人所能負擔，恐致抗告人經營陷入困境，嚴重影響抗告人及其員工之生存，原裁定未慮及抗告人損失是否過鉅及是否延伸耗費社會資源等情，亦屬未洽，爰請求廢棄原裁定等語。

四、本院查：本件原裁定係以本件相對人96年8月17日函文通知聲請返還「台北小巨蛋」所有財產、資料及全部經營權，無非基於「委託經營管理契約」合約當事人之地位主張合約上之權利，而向他方當事人為意思表示，本質上仍屬基於契約權利之行使，與行政處分為單方行使公權力之行為，尚有不同，難謂係行政處分，抗告人就該非行政處分之通知聲請停止執行，難謂合法，自無不合。

至相對人96年8月21日北市體處運字第09630804900號函固認系爭函文為行政處分，並載有救濟教示，惟此乃係相對人主觀之見解，並不能改變系爭函文之法律性質。

而系爭函文既非行政處分，自不發生停止執行之問題，從而本件原審自無庸依行政訴訟法第116條第4項於裁定前，再徵詢當事人之意見。

縱依抗告人主張原審法院通知抗告人訴訟代理人之地址有誤，致抗告人之訴訟代理人未能及時至原審陳述意見，亦不影響本件原裁定之結果。

綜上，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，並無違誤。

至抗告人援引本院95年度裁字第2380號裁定，主張回復之損害不應只以能否用金錢賠償損失作為唯一標準，惟本件乃係因系爭函文並非行政處分，而駁回抗告人之聲請，自與本件能否回復原狀無涉，本院自無再予審酌之必要，附此敘明。

抗告論旨，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 黃 本 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 郭 育 玎