最高行政法院行政-TPAA,97,裁,3093,20080612,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3093號
上 訴 人 甲○○○○○○○○○○
訴訟代理人 連銀山律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 日商講談社股份有限公司
代 表 人 野間佐和子
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年7月12日
臺北高等行政法院94年度訴字第2217號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠上訴人於原審書狀及言詞辯論中陳述：「參加人公司創業時間長久，與參加人使用『ViVi』為其發行雜誌名稱時間長久係屬二事，故參加人創業年代是否長久，與其『ViVi』商標是否著名無關。
被上訴人將參加人私自製作之銷售實績表當作證據，顯有不當；
參加人發行之『ViVi』雜誌，僅近期由永漢書局一家進口銷售。
讀賣、朝日等日文報紙，國內並未發行，國內人士有閱讀日文報紙能力或閱讀日文雜誌能力者，極其有限。
被上訴人認參加人之『ViVi』商標，已成國內普遍認知之著名商標，所憑證據均不能成立。」
上開陳述，係上訴人在原審重要之攻擊防禦方法，原判決僅在事實項下記載，但在理由項下並未記載任何關於上開攻防方法之法律上意見，屬理由不備之違背法令。
㈡參加人於民國73年5月25日與訴外人龍田出版社負責人陳明達所簽契約，使陳明達因此能依上開契約，將參加人在日本發行之「ViVi」雜誌中某些文章、圖表，譯成中文轉載於其在國內出版之「薇薇雜誌月刊」上。
上開契約，僅限於「文章、圖表」譯成中文出版發行之授權，與「ViVi」商標使用無關。
嗣後陳明達經營不善，積欠參加人權利金，而於民國74年10月21日與上訴人訂立期刊轉讓經營合約，參加人也因此與上訴人訂立備忘錄（日文版稱為覺書），將先前與龍田出版社所立契約之權利義務，由上訴人繼續履行，故參加人亦僅授與上訴人「ViVi」雜誌某些文章、圖片之譯權。
原判決謂「參加人在我國早期亦透過被授權之龍田出版社及其後之上訴人，以『ViVi』商標使用於雜誌」，實與卷證資料不符，有理由矛盾之違法。
㈢依行政訴訟法第125條第3項、民事訴訟法第199條第1項及第2項規定，審判長之闡明權為其權利亦為義務，如審判長未盡此項必要處置，違背闡明義務，其程序即有重大瑕疵。
上訴人原審另一訴訟代理人於95年6月28日準備書狀內容，與上訴人95年1月16日準備書狀主張不符，原審審判長就此未盡必要處置，違背闡明義務，捨95年1月16日主張不顧，摭拾95年6月28日所為不同主張遽為不利上訴人判決，顯屬違背法令。
㈣又訴訟標的之法律關係，在民事訴訟中經判決確定者，事後同一事項，在行政訴訟或其他訴訟中再起爭執時，當事人不得為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。
而另案臺灣高等法院77年度上更（一）字第221號民事判決，依74年10月21日當時商標法第28條之規定，認訴外人陳明達應已將「薇薇VeVe」「薇薇ViVi」商標專用權，隨同其營業而一併移轉與上訴人無誤（另臺灣高等法院77年度上更（一）字第336號刑事確定判決，亦為相同認定）。
乃原判決竟謂其不受前揭確定判決既判力之拘束，另作與上開確定判決相反之判斷，自有違行政訴訟法第213條之違背法令。
㈤本件主要爭點應為，是參加人之「ViVi」商標近似於上訴人之「VIVI」商標，抑或是上訴人之「VIVI」商標近似於參加人之「ViVi」商標？簡言之，在臺灣是上訴人的「VIVI」中文雜誌比較著名，還是參加人的「ViVi」雜誌比較著名？上訴人使用訴外人張元華在73年12月16日註冊登記之「薇薇VeVe」及「薇薇ViVi」商標出版多種雜誌，至今長達20年，讀者及藏書不計其數，其著名程度，非參加人僅靠永漢書局近期進口，供應國內少數有日文閱讀能力之讀者可比擬。
原判決顛倒是非，反而認定是上訴人「VIVI」商標，近似於參加人著名之「ViVi」商標，而維持原註冊撤銷處分，顯有可議等語。
三、本院按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。
但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限，為系爭聯合商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。
而衡酌兩商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第15條第1項及第31條第1項所明定。
本件上訴人於90年5月25日以「VIVI」服務標章作為其註冊第165048號「VIVI」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之各種書刊、雜誌、文獻等之編輯、翻譯服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第170457號聯合服務標章（系爭商標）。
嗣參加人於91年9月13日以該審定聯合服務標章有違當時商標法第77條準用第36條、第37條第7及14款之規定，檢具「ViVi」（據以異議商標），對之提起異議，被上訴人依現行商標法第86條第2項及第89條第1項規定，以該審定聯合服務標章視為獨立商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，以93年11月23日中台異字第911535號商標異議審定書為系爭第170457號「VIVI」商標（原聯合服務標章）之註冊應予撤銷之處分。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，原審法院審理結果，認據以異議商標確為著名商標，系爭商標近似於據以異議商標而有致相關公眾混淆誤認之虞，亦即系爭商標有修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文規定不得註冊之情形，且系爭商標之申請註冊並未得參加人之同意，而有修正前商標法第77條準用第37條第7款但書及現行商標法第23條第1項第12款但書規定之適用，被上訴人為系爭聯合商標之審定應予撤銷，訴願決定予以維持，均無不合，原判決關於系爭商標上的外文「VIVI」與據以異議商標圖樣上的外文「ViVi」相較，整體外觀僅「I」與「i」字母大小寫之區別，然皆為相同之外文字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
系爭商標指定使用之各種書刊、雜誌、文獻等之編輯、翻譯服務，與據以異議商標使用於雜誌刊物商品及其服務等相較，二者相同或高度相關，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及巿場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則二商標指定使用之服務、商品相同或存在極高之類似關係。
是二商標圖樣高度近似，服務、商品相同或高度相關，據以異議商標之著名程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所提供之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，以及對上訴人所稱自訴外人處取得系爭商標權並經參加人同意之主張如何不足採等事項均已詳予以論述；
原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。
原審已就其調查之證據，本於所得之心證，認定系爭商標與據以異議商標為近似，據以異議商標為著名商標，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。
上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令巳有具體之指摘。
又綜觀支持原判決主文成立之理由業已充分足夠，上訴人所指摘原審漏未論列者，尚不足以影響原判決之結果。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 楊 惠 欽
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 王 史 民