最高行政法院行政-TPAA,97,裁,3320,20080626,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
97年度裁字第3320號
抗 告 人 涵碧樓大飯店股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 李念祖律師
凃榆政律師
上列抗告人因與相對人南投縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國97年5月1日臺中高等行政法院97年度停字第5號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

又「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

訴願法第93條第2、3項及行政訴訟法第116條第3項固分別定有明文；

惟停止執行制度，乃因行政機關之行政處分在依法撤銷或變更前，其具有執行力者，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，然為兼顧原告或利害關係人之利益，故有此制度之規範；

足見，上述訴願法及行政訴訟法關於停止執行規定所稱「難以回復之損害」或「難於回復之損害」，自係指對聲請停止執行者有難於回復之損害。

又所謂行政處分之合法性顯有疑義，則是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言。

二、本件抗告人與訴外人桐核麥生物科技股份有限公司（下稱桐核麥公司）、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司，同為相對人依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款規定，辦理公告徵求民間參與系爭投資計畫案之申請人。

案經相對人甄審委員會評定桐核麥公司為最優申請人，抗告人為次優申請人，相對人並以民國95年11月30日府觀企字第09502264020號函知抗告人上開甄審結果。

抗告人不服，提起異議仍遭駁回，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，經該會為撤銷原異議處理結果之審議判斷。

嗣相對人第2次異議處理結果，仍維持相同評定並駁回抗告人之異議。

抗告人，提起申訴，並請求於救濟程序確定前，暫停所有申請、審核、議約、簽約與履約之相關程序。

經公共工程委員會第2次審議判斷將原異議處理結果撤銷，惟關於抗告人請求暫停申請、審核、議約、簽約與履約之相關程序部分，以申請、審核程序為該會職權，抗告人不得據以為請求基礎，且暫停議約、簽約與履約程序，於法無據為由，未予准許，抗告人乃聲請停止執行相對人95年11月30日府觀企字第09502264020號函認定桐核麥公司為最優申請人之處分。

經原審裁定駁回。

三、抗告意旨略謂：（一）抗告人對相對人違法認定第三人桐核麥公司為系爭投資計畫之最優申請人之處分，業已兩次向公共工程委員會提出申訴，而公共工程委員會亦於兩次申訴審議判斷中，認定相對人之原處分及異議處理結果均明顯違法。

因公共工程委員會對抗告人所提停止執行之申請並未作成有利抗告人決定，且相對人於異議處理遭撤銷後，已逾3個月仍未另為適法處理，然原裁定就抗告人所主張保全急迫性、受系爭違法處分所受損害日後難以計算及恐進行不必要爭訟等重要主張，未敘明不採理由，有理由不備之違法。

（二）參本院95年度判字第1239號判決內容，原處分已對抗告人造成權利及法律上利益之消極損害，原裁定顯違背上揭意旨，抗告人確因原處分執行而受有損害。

又倘原處分未予停止執行，則含抗告人在內之參與申請者，無法回復甄選程序至無法公平競爭，所受損害無法以金錢填補，且其金額計算亦顯有困難，勢必耗費社會資源進行不必要訟爭。

（三）依行政訴訟法第116條第1項規定，並無要求聲請停止執行人須先為第三人提供擔保金，原裁定竟以未能提供擔保金保障第三人權益為由，駁回抗告人聲請，顯自行增加法律所無之限制，違反法律保留原則。

參照司法院釋字第599號解釋意旨，原裁定對此法律漏洞之正確處理方式，應類推適用民事訴訟法相關規定填補。

（四）又依促進民間參與公共建設法第12條第2項規定，行政機關應確保民間參與公共建設程序之公正性及公平性，即應維持公平競爭機制，故自公益保障之角度，本件亦有暫時停止執行之必要等語。

四、本院查：抗告人曾就相對人95年年11月30日府觀企字第09502264020號函認定桐核麥公司為最優申請人之處分，聲請停止執行，經原審96年度停字第4號裁定駁回，抗告人不服，提起抗告，業據本院96年度裁字第1732號裁定駁回抗告確定，抗告人復執陳詞，對上開處分聲請停止執行，本件原審審理結果，以：抗告人為國內現正常營運公司，其未能與相對人訂約參與「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」（下稱系爭投資計畫），同時亦免除其額外之興建及營運等支出，對其既有之營運並無影響，抗告人縱有損害，應指其參與本件甄審程序事前之規劃及籌備費用等相關支出，且該等支出亦已發生，要無原處分之執行，對抗告人將發生難於回復之損害，且有急迫情事可言。

又原處分之執行，涉及第三人之權益，第三人因停止執行將受有相當損害，且行政訴訟法之停止執行機制，未如民事訴訟法上有為利害關係人提供擔保之規定，得兼顧利害關係人受不可測之損害或不利益，基於利益衡量原則及停止執行之必要性判斷，抗告人聲請行政法院停止行政機關原處分之執行，其所指「難於回復之損害」，解釋上應予以相當限縮，不包括抗告人因原處分之停止執行，所產生之期待利益。

是抗告人因原處分停止執行，俟其對該處分提起行政救濟並獲勝訴判決，撤銷原處分後，再獲參與本案投資可能得到之利潤，不得計入原處分之執行，抗告人將發生難於回復之損害。

且第三人業與相對人簽訂系爭投資計畫之開發經營契約，並動工興建，如遽為停止原處分之執行，勢必影響該開發案工程之興建，對第三人將造成相當損害，是抗告人因原處分不停止執行，並無發生難於回復損害之情事，難認符合停止執行之要件。

至抗告人主張原處分經公共工程委員會認定具有諸多違法，其合法性顯有疑義乙節，行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，本無須就原處分合法性是否顯有疑義乙節，加以審查；

況所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定而言，若行政處分須經審查始能得知是否為違法即不屬之，抗告人所指原處分若干違法之處，尚須綜合審認判斷三方各自主張及審視相關證據，並無原處分之違法係明顯、不待調查即得認定之情事等由，駁回其聲請。

依首開之說明，經核原裁定並無違誤，抗告意旨再予爭執，無非其主觀之法律見解，洵不足採，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 王 史 民