最高行政法院行政-TPAA,98,判,249,20090312,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第249號
上 訴 人（原審原告） 統一綜合證券股份有限公司
兼被上訴人
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 袁金蘭 會計師
林瑞彬 律師
上 訴 人（原審被告） 財政部臺北市國稅局
兼被上訴人
代 表 人 凌忠嫄
上列當事人間營利事業所得稅事件，兩造對於中華民國96年1月3日臺北高等行政法院95年度訴字第1900號判決，各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於撤銷訴願決定及原處分就課稅所得項下否准上訴人統一綜合證券股份有限公司認列發行認購權證所採行之避險交易損失新臺幣100,412,190元部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。

廢棄部分，上訴人統一綜合證券股份有限公司在第一審之訴駁回。

上訴人財政部臺北市國稅局其餘上訴駁回。

上訴人統一綜合證券股份有限公司之上訴駁回。

上訴審及第一審訴訟費用由上訴人統一綜合證券股份有限公司負擔6分之5，其餘由上訴人財政部臺北市國稅局負擔。

理 由

一、上訴人統一綜合證券股份有限公司（即原審原告，下稱統一公司）係綜合證券商，90年度營利事業所得稅結算申報，原列報證券交易所得為新臺幣(下同)476,720,806元(其中包括發行認購權證權利金收入188,650,020元)及交際費為22,195,275元。

經上訴人財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）初查以：㈠上訴人統一公司發行認購權證所收取之價款188,650,020元，減除發行費用1,660,144元之餘額186,989,876元，屬應稅權利金收入，非免稅所得。

㈡本期申報之交際費22,195,275元，扣除應稅營業收入之交際費限額17,576,139元，其超限金額4,619,136元，扣除已列報歸屬免稅收入之交際費328,729元後之餘額4,290,407元，應自免稅收入項下減除。

㈢前手息扣繳稅額36,746,135元，其中40%之扣繳稅額14,698,453元未准扣抵，轉列證券交易成本，而核定停徵之證券交易所得為270,742,070元。

上訴人統一公司就出售有價證券應分攤交際費4,290,407元、否准認列發行認購權證所採行之避險部位損失100,412,190元及權證發行費用20,520,435元部分不服，循序提起行政訴訟，經原審法院以95年度訴字第1900號判決撤銷訴願決定及原處分(復查決定)關於否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分（即避險交易損失100,412,190元暨權證發行費用20,520,435元），上訴人統一公司其餘之訴駁回。

上訴人統一公司就證券交易所得應分攤之交際費4,290,407元部分不服，提起上訴。

上訴人北市國稅局就被撤銷之課稅所得項下否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分不服，提起本件上訴。

二、上訴人統一公司於原審起訴主張：㈠其發行認購權證所採行之避險措施，係基於主管機關相關規範而為之，並非實質之證券交易，核其損失應屬發行認購權證收取權利金之必要成本，上訴人北市國稅局僅依其外觀形式認定避險損益屬免稅之證券交易所得，否准自權利金收入項下減除，已違反收入成本配合原則；

況縱認避險部位損益為免稅所得，依財政部85年8月9日臺財稅第851914404號函（下稱85年函釋）規定及比照上訴人北市國稅局89年度之核定方式，亦應將上訴人統一公司從事認購權證相關金融部門之營業費用20,520,435元，一併列入應稅權利金收入之減項，方屬合理。

㈡原處分核定證券交易所得應分攤之交際費，未依前揭函釋辦理，逕依所得稅法第37條之超限規定，將超過限額部分，全數轉列出售有價證券所得項下減除，亦有不當解釋法規及違反租稅法律主義之違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分(含復查決定)關於否准認列發行認購權證所採行之避險交易損失100,412,190元暨相關權證發行費用20,520,435元及核定出售有價證券免稅所得項下應多分攤交際費4,290,407元部分。

三、上訴人北市國稅局在原審答辯意旨略謂：㈠認購權證部分：上訴人北市國稅局原核定將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，核與財政部86年12月11日臺財稅第000000000號函釋規定，並無不合。

另依財政部86年7月31日臺財稅第861909311號函釋規定，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1規定，證券交易所得停止課徵所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。

查本案認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項之規定，原處分並無違誤。

發行認購權證業者對前揭條文縱認有可斟酌之處，然在修法前，或經由大法官解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力。

其次，鑑於發行認購權證與事後權證或標的股票交易之主體不同、發行認購權證之公司並無向投資人買回之義務、前者之風險已移轉由投資人承擔，且發行認購權證之公司並無義務協助投資人出售該認購權證等情，可知二者係屬二項交易，其交易性質應分別定性，並分別衡量損益。

亦即，發行認購權證之權利金為應稅所得，權證發行後在市場上交易及避險部位標的股票之交易所得均為證券交易所得。

是以，上訴人統一公司89年度營利事業所得稅就相關直接歸屬與間接分攤費用列為應稅權利金收入之減除，經按其申報數核定，惟參照本院92年度判字第580號判決意旨，尚不得援引錯誤之行政處分先例，而變更本件合法之處分。

㈡交際費部分：查上訴人統一公司係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵所得稅，是上訴人統一公司本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。

又為避免造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，宜正確計算「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，使營利事業將雙重獲益，本院81年度判字第1462號判決可資參照。

次查，上訴人統一公司本期申報之交際費，依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算得列支之交際費，始符合該法條規定。

是上訴人北市國稅局原核定並無不合。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分(復查決定)關於否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分，並駁回上訴人統一公司其餘之訴，其理由略以：㈠關於認購權證部分：1.認購權證之發行與運作機制：按第一次購買認購權證者如轉讓該權證予第三人，依財政部86年5月23日臺財證⑸第03037號公告，核定認購權證為其他有價證券，此等交易所生之所得為免稅之證券交易所得。

至履約階段，若當時持有權證之投資人行使該認購權證之認購權時，投資人因非買入證券復行出賣，並非屬證券交易，是其行使認購權所獲致之利益，即非因證券交易所生之免稅所得。

又自臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則第6條第6款第7目、第8條第11款、第9條第1項、證交所86年9月18日臺證上字第29888號函、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）86年6月12日臺財證㈡字第03294號函以及證交所86年8月9日臺證上字第23090號函之規定可知，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。

再者，發行證券商如欲承作認購權證，自發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，即所有標的股票均是為投資人而持有（當日持有之標的股票如是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益係可清楚區別。

⒉故揆諸前揭說明，上訴人北市國稅局既承認證券商發行認購權證而取得權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟上訴人北市國稅局於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將上訴人統一公司為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違反前揭權責發生制及收入成本費用配合原則。

其次，如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法算出發行權證之證券商最後實際賺得之所得為若干，因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。

⒊又按，認購權證發行者購買標的股票（或認購權證），係為避險減少日後履約之損失，須「高價買入，低價賣出」，與一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（前揭審查準則第18條第2項參照）。

是以，其與所得稅法第4條之1所欲達成促進資本市場活絡之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。

故上訴人北市國稅局將上訴人統一公司發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，故上訴人統一公司主張上訴人北市國稅局割裂適用法律，而違反實質課稅原則，洵屬有據。

⒋從而，上訴人北市國稅局依財政部86年12月11日臺財稅第000000000號函釋，將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，於法有據；

至上訴人北市國稅局依財政部86年7月31日臺財稅第861909311號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1後段規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，並以上訴人統一公司之金融部門除從事發行認購權證業務外，亦從事發行後買賣認購權證及其標的股票之買賣有價證券行為，而否准此部分相關權證發行費用自上開權利金收入項下減除，於法均有未合。

㈡關於交際費部分：⒈按以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依所得稅法第37條第1項項第1款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；

其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第2款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；

該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依該條項第4款之規定以其營業收益額一定比例計算之。

前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；

末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之（本院91年度判字第527號判決參照）。

⒉又依證券交易法規定，綜合證券商經營證券業務，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務非常明確，各該部門因經營部門業務所支付之相關費用，自應個別歸屬於各該部門項下之營業費用認列，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎。

故綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所列支之交際費及職工福利，自應個別歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定標準限額列報，如准交際費由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。

⒊查上訴人統一公司係以買賣有價證券為專業之綜合證券商，有關交際費部分未依前揭說明列報，上訴人北市國稅局為正確計算免稅所得，分別核算上訴人統一公司非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認。

即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，核屬最有利於上訴人統一公司之計算方式（本院92年度判字第527號判決參照），故上訴人北市國稅局依前揭法令及財政部83年2月8日臺財稅第831582472號函、83年11月23日臺財稅第831620897號函以及前揭85年函釋之規定，計算非屬出售有價證券之應稅業務部門交際費限額為17,576,139元（計算式：應稅收入2,908,356,524×0.6%＋126,000＝17,576,139），核定調增出售有價證券收入應分攤交際費為4,290,407元（計算式：申報數22,195,275－應稅部門交際費限額17,576,139－自行申報出售有價證券收入應分攤交際費328,729＝4,290,407），於法並無不合。

五、上訴人統一公司不服證券交易所得分擔交際費部分上訴意旨略以：㈠前揭85年函釋係基於所得稅法第4條之1之規定，與上開83年函釋相較，可知前者為財政部所作出有利於納稅義務人報稅方式之解釋。

查上訴人統一公司係證券交易法第15條規定之綜合證券商，應依85年函釋之規定處理，惟上訴人北市國稅局竟引用83年函釋以收入比例分攤營業費用至證券交易所得項下之精神，原判決肯認其作法等同認定上訴人統一公司交際費依85年函釋分攤至證券交易所得後，再依83年函釋分攤一次，而非適用85年函釋，違反司法院釋字第287號解釋「後令優於前令原則」，有適用法令不當之顯然錯誤。

㈡按稅法並未規定交際費限額須按應稅或免稅業務個別計算限額並分別比較，而臺北高等行法院89年訴字第3163號判決就與交際費同為營業費用之職工福利費用案件中，亦支持一營利事業僅有一個限額之觀點，不應以應免稅部門分別計算限額。

且上訴人北市國稅局長久以來透過申報書格式設計及對其他業別營利事業之核定亦表現出認同交際費限額係一律以總限額計算之事實。

原判決罔顧人民對稅捐稽徵機關行政行為之信賴，判決上訴人北市國稅局就上訴人統一公司區分應稅、免稅業務，再以應稅及免稅業務收入當作個別之營利事業限額並與申報數作比較之核定方式為合法，顯有違反所得稅法第37條之違法。

㈢查本案系爭交際費既無法律明文規定必須按各部門或應免稅業務分別設算限額之規定，如容許行政部門直接侵害人民財產權而得自創「交際費應以應稅部門之營業收入設定一限額，大於限額部分皆予以轉列免稅部門項下費用」之規定，等於容許行政機關自行造法，原判決竟認該等作為適法，顯有適用司法院釋字第420號解釋不當，以及違反中央法規標準法第5條「人民權利義務應以法律定之」之規定。

㈣再按，准許推計課稅應有法律依據，為司法院釋字第218號解釋所揭示之原則。

本件上訴人北市國稅局無法律依據而以推計課稅之方法調減上訴人統一公司之證券交易所得，原判決竟肯認之，明顯違法。

又管理部門較自營部門有更高之交際需求，為常見之情事，故上訴人統一公司將管理部門交際費依85年函釋以員工人數分攤至各部門顯較符合司法院釋字第218號解釋之意旨。

原判決肯認上訴人北市國稅局剔除原屬管理部門發生之交際費用，顯變相認為管理部門之交際費均與免稅收入相關，不僅不符經驗法則，且與所得稅法第4條之1及第24條之收入成本配合原則不符。

㈤末查，原判決就上訴人統一公司於原審已提出，關於上訴人北市國稅局應適用而未適用前揭85年函釋之主張，未置一詞，實有判決不備理由之違法。

為此請求判決廢棄原判決有關核定免稅所得項下應多分攤交際費4,290,407元部分，廢棄部分之訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。

六、上訴人北市國稅局不服原判決撤銷其否准認列發行認購權證之成本及費用部分，上訴意旨略謂：㈠原判決關於「證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱之「證券交易」之實質。」

之認定，有判決不適用所得稅法第4條之1之違法：按所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人統一公司所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。

故原判決背離文義解釋，限縮所得稅法第4條之1證券交易之定義，將證券商為「避險」、「履約」買賣標的股票之行為認定為非所得稅法第4條之1「證券交易」，顯然違背文義解釋之方法。

次按所得稅法第4條之1之立法目的為「簡化稽徵手續」，且為合理課徵，另一方面並提高證交稅稅率，顯非如原判決理由所稱「為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當」。

又上訴人統一公司為一營利事業，而原判決謂其決策之目的在避險減少損失(以「少賠」為目標)，意謂發行認購權證所獲得之權利金與避險部位標的股票之買賣必然產生損失，此一認定，顯然與其經營目的相矛盾。

是以，原判決就所得稅法第4條之1之解釋，除顯有判決不適用法律之違法外，更因違反憲法第19條及司法院釋字第369號解釋，違背人民須依法律繳納稅捐之憲法義務，而為違憲判決。

㈡原判決以為「如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。」

有判決與事實不符、不適用行為時法規之違法：查「臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則」，係93年6月14日修正，非行為時有效之審查準則。

依行為時「臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則」(86年5月31日財政部證券暨期貨管理委員會(五)字第03196號函)，並無「標的股票價格變動範圍在正負20%間」有關限制，原審卻依據非行為時有效之前揭審查準則而為不利於上訴人北市國稅局之判決，有適用法規不當之違法。

次查，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。

況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。

若採上訴人統一公司主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，勢將侵蝕了應稅之認購權證所得。

再證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月1日臺財稅第000000000號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。

不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。

且所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。

㈢原判決認定「如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。」

有判決不依據所得稅法第24條之違法：依所得稅法第24條第1項及其施行細則第31條之規定，營利事業之個別收入各有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。

又營利事業依同法第24條規定採收入減除成本費用為所得之認定，惟當無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。

且發行認購權證與事後權證或標的股票交易係二項交易，既係二項交易，則其交易性質應分別定性，並分別衡量損益，不得混在一起，即發行認購權證之權利金為應稅所得，權證發行後在市場上交易及避險部位標的股票之交易所得均為證券交易所得。

㈣原判決對「形式上」與「實質上」均屬「證券交易所得」之避險股票交易所得課稅，並逕行判決准許被上訴人將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，惟基於「租稅法定原則」，勢將形成「有所得無法課稅」，但卻必須准予「有損失可以列報」之現象，顯有判決割裂法律適用之違法：查上訴人統一公司避險交易所得之性質，無論在形式上或實質上，均屬證券交易所得，自應遵守所得稅法第4條之1之規定以及租稅法定原則。

於現行法令之規範架構下，因避險操作之股票交易及非避險交易之股票交易，均屬有價證券交易，其交易所得均屬免稅，其損失自不得作為其他應稅所得之扣除。

原判決准許上訴人統一公司將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，形成「有所得無法課稅，但有損失卻可以列報於應稅所得中扣除」之現象，顯有判決割裂法律適用之違法，對於租稅公平、租稅正義之維護尤有嚴重之傷害。

㈤末查，與本件案情相同之元大京華證券股份有限公司88年度營利事業所得稅乙案，業經本院以95年度判字第2206號判決上訴人北市國稅局之原處分並無違誤，併予陳明等語，為此請求判決廢棄原判決不利於上訴人北市國稅局有關認購權證所得之審定部分，並駁回上訴人統一公司於原審之訴。

七、本院查：㈠關於發行認購權證所採行之避險交易損失：⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」

「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」

「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

為行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項及第24條第1項所明定。

次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。

（一）財政部86年5月23日86臺財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。

（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。

（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」

及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。

認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理．．。」

財政部86年7月31日臺財稅第861909311號函及86年12月11日臺財稅第000000000號分別釋示在案。

⒉查發行認購（售）權證不屬於證券交易行為，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；

至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。

上開財政部86年12月函釋意旨符合所得稅法第4條之1規定之收入與成本費用配合原則，自應予以適用。

本件上訴人臺北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，於法並無不合。

另依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。

況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。

若採被上訴人統一公司主張將避險所生證券交易損失認定為認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之認購權證發行權利金所得。

又查證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商應於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，上開財政部86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行時，自得斟酌其可能發生之損失成本費用；

且依其從事證券業之專業知識，亦知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依照於發行認購權證時之規定買進或賣出股票之證券交易，即主張該種證券交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算，以免違反租稅法律主義及租稅公平原則。

再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。

何況避險交易係為減少證券商發行認購權證之經營風險，非全然對證券商為不利。

原判決以被上訴人統一公司發行認購權證，因避險需要而買賣標的股票（或系爭認購權證）之損失，為發行認購權證之成本，認應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。

又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，被上訴人統一公司所為之避險措施既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，原判決遽謂有違反權責發生制之規定，亦無可採。

且縱使發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定之問題，於修正前仍應受該法條之拘束。

另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。

且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，被上訴人所辯，尚不足採。

系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則上訴人臺北市國稅局依行為時法，認被上訴人因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。

次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。

而上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。

觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定，二者範圍自非完全相同。

原判決卻逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。

又按收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。

若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。

再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。

如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。

所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。

⒊綜上所述，上訴人臺北市國稅局對系爭避險交易損失否准被上訴人統一公司認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決將訴願決定及原處分（即復查決定）關於此部分均予撤銷，即有違誤，上訴人臺北市國稅局執以指摘，為有理由，且本件事證已臻明確，爰將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人統一公司在第一審之訴。

㈡關於認購權證發行費用20,520,435元部分：上訴人統一公司於申請復查、提起訴願及行政訴訟均主張系爭認購權證業務均係由獨立運作之金融商品部門處理，故與認購權證業務相關之營業費用均可明確歸屬或間接分攤至金融商品部，是以，若依上訴人北市國稅局將發行認購權證之權利金收入作為應稅收入之核定，則與發行認購權證相關之金融商品部門營業費用即應依收入成本配合原則轉為應稅權利金收入項下之減項方為合理。

此外，綜觀所有經濟行為及商業交易之歷程，為得到報酬均需投入相對之必要成本及費用，認購權證從發行前評估發行可行性到認購權證募集成功可以至證券交易市場掛牌交易等均會產生相對應之成本及費用，此亦為當然之理。

然上訴人北市國稅局認定被上訴人統一公司於發行認購權證以賺取權利金收入之交易中，除發行認購權證之上市規費、公告費用等直接費用1,660,144元外，全無任何相對應之人事成本、折舊費用及稅捐等其他費用，實為謬誤，亦不符收入成本配合原則且違反量能課稅之目的。

再者，上訴人北市國稅局於核定統一公司89年度營利事業所得稅時，已將金融商品部門之相關直接歸屬與間接分攤費用列為應稅權利金收入之減項，惟於本案中，上訴人北市國稅局僅將發行認購權證之上市規費及公告費用等直接費用1,660,144元列為應稅權利金收入之減項，與上訴人北市國稅局核定前開89年度認列認購權證業務相關之應稅費用達38,261,770元，有極大差異，此係因上訴人北市國稅局未比照其89年度核定方式而將被上訴人統一公司90年度認購權證業務相關金融商品部門之營業費用共20,520,435元一併列入應稅權利金收入之減項，顯見上訴人北市國稅局未採一貫之行政判斷，而有違行政程序法第6條平等原則、第8條信賴保護原則及第9條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之規定等語。

惟查復查及訴願決定理由對此爭點均無一語加以論駁，而僅於主文諭知駁回其復查及訴願之請求。

至行政訴訟階段，上訴人北市國稅局對此亦僅於答辯狀泛稱：被上訴人統一公司89年度營利事業所得稅就相關直接歸屬與間接分攤費用列為應稅權利金收入之減除，經按其申報數核定，惟參照最高行政法院92年判字第580號判決意旨，尚不得援引錯誤之行政處分先例，而變更本件合法之處分云云，自難謂其處分已依行政程序法第96條第1項第2款規定記載或依同法114條第1項第2款、第2項規定補具理由，則原判決將訴願決定及原處分（即復查決定）關於此部分均予撤銷，命上訴人北市國稅局重為處分（復查決定），於法並無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

㈢關於交際費部分：⒈按財政部83年2月8日臺財稅第831582472號函略以：「…以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」

83年11月23日臺財稅第831620897號函略以：「…以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。

…」及85年臺財稅第851914404號函釋：「…其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列：無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。

…」係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅應如何分攤營業費用之原則，符合司法院釋字第493號解釋意旨與公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予援用。

⒉查上訴人統一公司為綜合證券商，係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤其交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；

是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第81條暨上開財政部83年函釋、85年函釋，分別核算上訴人統一公司非屬免稅業務部分可列支交際費之限額，及出售有價證券免稅業務部分可列支交際費之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。

此係採對業者包括上訴人統一公司最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。

次查，營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。

又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；

綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。

而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背。

上訴人統一公司所稱被上訴人北市國稅局未依財政部85年函釋辦理，而將其交際費超出應稅部分之限額，轉列至免稅之自營部門，自其出售有價證券收入項下減除，原判決顯有適用所得稅法第37條錯誤之違法、適用司法院釋字第218號、第420號解釋不當且有中央法規標準法第5條之違法云云，尚無可採。

原判決維持原處分關於出售有價證券應分攤交際費4,290,407元之論見，經核其認事用法均無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件統一公司之上訴為無理由，北市國稅局之上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第104條，民事訴訟法第79條、第87條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官 邱 彰 德