最高行政法院行政-TPAA,98,判,262,20090319,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第262號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 乙○○

上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國96年2月1日臺北
高等行政法院95年度訴字第2359號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
一、訴外人洪文榜未經許可，於民國（下同）94年10月19日，在坐落臺灣省苗栗縣三灣鄉○○段水頭屋橋右岸橋基之中港溪河川區域內（下稱系爭土地），駕駛上訴人所有之HITACHIEX 200型挖土機（下稱系爭挖土機）採取土石，經被上訴人所屬水利署第二河川局人員會同苗栗縣警察局頭份分局三灣分駐所人員查獲。
被上訴人認洪文榜已違反水利法第78條之1第3款規定，另案依同法第92條之2第7款及「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」規定，作成94年11月22日經授水字第09420255510號處分書處以罰鍰新臺幣（下同）150萬元。
另因洪文榜使用之系爭挖土機為上訴人所有，被上訴人依水利法第93條之5規定，作成94年11月22日經授水字第09420255512號處分書(下稱原處分)，沒入系爭挖土機。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴意旨略謂：上訴人係啟成土木包工業之負責人，提供系爭挖土機由洪文榜駕駛，共同受僱於力建營造有限公司（下稱力建公司），並受其指示及指揮監督。
又上訴人係單純出租挖土機為力建公司提供勞務服務，對於本件違規行為毫無認識，實無故意或重大過失可言。
其次，94年9月29日已有怪手在現場開挖，有證人黎萬輝之證詞可稽，而系爭挖土機是10月13日才進場，應該是抓錯人。
再者，即使洪文榜挖取土石之行為確有過失，惟被上訴人已裁處罰鍰150萬元在案，依被上訴人所訂「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」第6點之規定，被上訴人應將扣案之挖土機發還上訴人，方符合比例及公平原則。
又力建公司僅係將工程合約施工範圍內回復原貌，並未變更河川區域內之型態，且洪文榜受力建公司現場監工翁群凱之指示挖掘砂石作為施設蛇籠之基礎，並無不法所有之意圖，已經檢察官處分不起訴在案，亦無違反水利法第78條之1第3款規定之情事等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人答辯意旨略謂：訴外人洪文榜駕駛系爭挖土機，於系爭工程附近河川區域內公有地，未經許可採取該工程範圍外卵石，作為該施設工程基礎之蛇籠卵石等情，業經洪文榜承認並於取締紀錄簽名捺印在案。
故洪文榜違反水利法第78條之1第3款規定之行為，已甚為明確。
因此，被上訴人依水利法第93條之5規定，沒入洪文榜所使用之系爭車輛，並無不當。
系爭工程所需之卵石已由苗栗縣政府依規編列預算外購，該府未曾指示可採取現場土石，第二河川局亦未曾許可採取土石，是以，被上訴人基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，依法所作處分及訴願決定，並無違誤等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠只要行為人未經許可在河川區域內採取土石，基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，具水利法管轄權之主管機關即被上訴人即得依水利法第93條之5規定沒入該行為人所使用之機具，與機具所有人是否有未經許可在河川區域內採取土石之違章行為無關，同法第4條、第78條之1第3款、第92條之2第7款、第93條之5之規定可稽。
查上訴人自承其提供系爭挖土機由訴外人洪文榜駕駛，共同受僱於力建公司並受其指示及指揮監督，則上訴人未經查明系爭採取土石行為是否經主管機關許可，即提供系爭挖土機由訴外人洪文榜駕駛，依力建公司之指示為採取土石行為，自有過失。
本件訴外人洪文榜既有上開未經許可在河川區域內採取土石之違章行為，則被上訴人依據上開規定意旨，以原處分將系爭挖土機沒入，自屬有據，而力建公司有無變更系爭土地河川區域內之型態，與本件並無關連。
㈡按臺灣位處亞熱帶，降雨量多，且多集中於夏季，常有瞬間之豪雨、暴雨產生，而梅雨季節更常有持續降雨之情形，故常使河川流量大增，是行水區內任何足以妨礙水流之行為皆有使行水區○○○○○道、溢堤或沖毀堤岸而致生危害民眾生命、財產之危險。
查訴外人洪文榜未經許可在河川區域內採取土石，違反水利法第78條之1第3款之禁止規範，並對行水區內之水流產生妨礙之不利影響，雖未立即造成具體危險，仍有導致人民生命、財產受到危害之抽象危險性，被上訴人為確保人民之生命財產，援引水利法第93條之5之規定沒入系爭挖土機，其公益考量遠大於私人利益，並無違反比例原則。
㈢至刑事案件與行政處分所據法律不同，作用各異。
臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官94年度偵字第4193號不起訴處分書係就洪文榜有無觸犯竊盜罪而為立論，與洪文榜未經許可採取土石行為之認定，兩者構成要件並不相同，尚難據為有利上訴人之認定。
五、上訴意旨略謂：㈠本件力建公司僅依其與苗栗縣政府間之承攬契約所訂施工範圍，回復水頭屋橋於馬沙颱風時沖毀河川基礎部分之原貌，並非被上訴人所屬稽查人員片陳有變更河川區域內之型態。
又該公司負責人徐文光於臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第4193號竊盜案中業已證明據其與苗栗縣政府所訂上開工程合約，其得以採取工程附近之砂石作為蛇籠基礎，蛇籠內之卵石非採自現場而係外購，此觀該案不起訴處分書自明。
且上訴人係單純出租挖土機為力建公司合法承包之整地及施設蛇籠工作提供勞務服務，對本案所涉及未經許可採取土石之違規行為並無認識。
原判決竟毫不採信上訴人上開辯解，認定只要未經許可在河川區域內採取土石即屬與法有違，自有行政訴訟法第242條（應為第243條之誤）第2項第6款判決不載理由之違法。
㈡況前揭不起訴處分書亦認定洪文榜係受力建公司之現場監工翁群凱指示方取上述工程附近之砂石作為施設蛇籠之基礎，足見洪文榜既無不法所有之意圖，主觀上亦無違反水利法第78條之1第3款規定之認識或意圖可言。
又上訴人僅係承包力建公司之工程，並無要求力建公司或苗栗縣政府提供二者間工程契約之權利，亦無任何其他得以查明所施作工程是否業經許可之管道。
是以，本件如有任何疏失，其責任亦在業主苗栗縣政府或力建公司，如何能本末倒置認定係上訴人或洪文榜之過失？惟原判決僅以刑事認定與本件之構成要件不同，逕認上訴人未經查明採取土石是否經過主管機關許可自有過失，根本未載明何以認定上訴人有過失之理由。
㈢被上訴人未舉證證明本件洪文榜依照上開工程合約及力建公司之指示施作蛇籠基礎有何足以妨礙水流之行為，原判決亦無足認洪文榜前揭行為足以妨礙水流之事證，自有判決不備理由之違法。
㈣本件洪文榜施作系爭工程之本質係保護水道設施，上訴人則係因僱傭關係提供系爭挖土機，並由洪文榜提供駕駛技術及時間，共同受僱於力建公司並受其指示及指揮監督。
足見上訴人將系爭挖土機交由洪文榜駕駛使用，並無故意或過失可言。
又洪文榜就挖取土石之行為縱有過失，其業經被上訴人處罰鍰150萬元在案，是以，被上訴人應將系爭挖土機發還上訴人，方符經濟部水利署沒入設施或機具作業要點第6點之規定、比例原則及公平原則之要求等語，為此請求判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
六、本院查：
㈠「河川區域內之下列行為應經許可：…三、採取或堆置土石。」
「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：…七、違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」
「違反第四十六條、第四十七條、第五十四條之一、第六十三條之三、第六十三條之五、第六十五條、第七十八條、第七十八條之一或有第七十八條之三情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」
水利法第78條之1第3款、第92條之2第7款、第93條之5分別定有明文。
次按「人民因違反法律上義務而應受之行政罰，係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因，故於法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。
」早經司法院大法官會議於80年3月8日在行政罰法施行前作成釋字第275號解釋明示在案。
足見行政罰應以行為人具有故意或過失為要件，乃一般行政法原則，無待法律明文規定。
如因他人違反行政法上義務之行為而併受物之沒入處罰者，基於舉重以明輕之法理，亦應以受沒入處罰者即物之所有人對於該物成為違反行政法上義務行為之工具，具有故意或過失為要件，且其過失宜限於重大過失之情形。
此觀於95年2月5日施行之行政罰法第22條第1項規定：「不屬於受處罰者所有之物，因所有人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政法上義務行為之工具者，仍得裁處沒入。」
自明，且於行政罰法施行前，經濟部水利署即以92年9月9日經水政法字第09220000640號令訂定發布「經濟部水利署沒入設施或機具作業要點」（屬行政規則，迨95年9月21日始明令廢止），其中第6點前段規定：「依法扣留或沒入之設施或機具，如經查證非屬行為人所有，且經所有人提出於案發前已向警察機關報失或其他機關文件得以證明其無故意或重大過失，致將該等設施或機具交由行為人使用者，得廢止其扣留或沒入處分，返還該所有人並作成紀錄。」
亦以物之所有人因故意或重大過失，致將該等設施或機具交由行為人使用，作為處罰沒入之要件。
故於行政罰法施行前，適用水利法第93條之5規定「主管機關得沒入行為人使用之設施或機具」時，對不屬於行為人所有之物，仍應以由於物之所有人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政法上義務行為之工具者，作為前提要件。
至於上開作業要點規定所有人須提出於案發前已向警察機關報失或其他機關文件以證明其無故意或重大過失，始得免受沒入處分，無異要求受處罰者證明其無故意或重大過失，並限制其可以證明無故意或重大過失之證據方法或種類只有「案發前已向警察機關報失或其他機關文件」，乃違反行政程序法第36條有關行政機關應依職權調查證據之規定及舉證責任分配法則，並增加法律所無之限制，自難加以適用。
㈡原審判決維持被上訴人所為沒入系爭挖土機的處分，係以：只要行為人未經許可在河川區域內採取土石，基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，具水利法管轄權之主管機關即被上訴人即得依水利法第93條之5規定沒入該行為人所使用之機具，與機具所有人是否有未經許可在河川區域內採取土石之違章行為無關。
又上訴人自承其提供系爭挖土機由訴外人洪文榜駕駛，共同受僱於力建公司並受其指示及指揮監督，則上訴人未經查明系爭採取土石行為是否經主管機關許可，即提供系爭挖土機由訴外人洪文榜駕駛，依力建公司之指示為採取土石行為，自有過失等語，為其論據。
惟查上訴人於提起訴願時主張力建公司向苗栗縣政府承攬所屬三灣鄉水頭屋橋復建工程，其係經營啟成土木包工業（獨資），再向力建公司承攬其中橋頭護岸河川石籠整治工程，並按日出租挖土機含司機等語，迨提起行政訴訟後則主張其僅提供挖土機，由洪文榜駕駛，共同以按時計酬之方式受僱於力建公司，並受其指示及指揮監督服勞務；
上訴人確係單純出租為力建公司提供勞務，洪文榜係提供駕駛技術服務，其與洪文榜是合作關係等語各在卷（見原審起訴狀、準備程序筆錄及言詞辯論筆錄），對於上訴人與力建公司間之契約關係，究竟是承攬、僱傭或僅係挖土機的租賃；
上訴人與洪文榜間之關係，究竟是僱傭、共同受僱後的同事或僅係一方出租挖土機，一方受僱於力建公司為其駕駛挖土機的合作關係？上訴人說法莫衷一是，核與苗栗縣警察局頭份分局偵查刑案部分的報告意旨謂洪文榜係上訴人僱用之員工，上訴人則受力建公司僱請，指派洪文榜在力建公司向苗栗縣政府承包的工程現場，駕駛挖土機施設石籠（蛇籠）等語（見原審卷第14頁），亦有出入。
而上訴人、力建公司與洪文榜等三方面之關係如何，攸關上訴人對於系爭挖土機成為本案採取土石行為之工具，是否按其情節應注意，並能注意而不注意，具有過失？原審未依職權調查釐清，即引述上訴人許多說法中之一種，以其自承提供系爭挖土機由訴外人洪文榜駕駛，共同受僱於力建公司，並受其指示及指揮監督等語，作為認定上訴人有過失的事實基礎，已嫌速斷。
且如果上訴人係與訴外人洪文榜共同受僱於力建公司，並受其指示及指揮監督，則依一般社會通念，是否能期待上訴人查明採取土石有無經主管經關許可，而拒絕提供系爭挖土機，尚非無疑。
原審未說明其期待可能性，遽認在受指示及指揮監督關係下，上訴人未經查明採取土石是否經主管機關許可，即提供系爭挖土機由訴外人洪文榜駕駛，依力建公司之指示，為採取土石行為，自有過失等情，又未論證上訴人是否有重大過失，理由亦嫌不足。
㈢況查洪文榜係受力建公司之現場監工翁群凱指示，方挖取上述工程附近之砂石作為施設蛇籠之基礎等情，業據證人翁群凱於臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查中，證述屬實；
而力建公司向苗栗縣政府承包之前開水頭屋橋復建工程，依該公司與苗栗縣政府之合約，除蛇籠所需的石頭須要向外購買外，可以挖取該工程附近之砂石，以作為施設蛇籠之基礎等情，亦據證人即苗栗縣政府建設局公用事業課助理工程員林龍文於偵查中，證述甚詳，並提出該工程之施工預算書、設計變更預算詳細表等影印文件作為佐證（參見原審卷附上開檢察署檢察官94年度偵字第4193號不起訴處分書、林龍文之訊問筆錄，及原處分卷附施工預算書、設計變更預算詳細表等影本），足見上訴人無論是基於承攬、僱傭或出租關係而提供系爭挖土機交由訴外人洪文榜駕駛，為力建公司工作，均係以力建公司與苗栗縣政府的合法契約作前提，其原先似無違法性之認識，亦未違反何種注意義務，則縱使洪文榜於實際施作時有將河川現場的石頭放進蛇籠，致遭查獲而被認為觸犯竊盜罪及違反水利法之規定（參見原處分卷附現場取締紀錄），亦屬履約過程中偶然發生的事端，如要追究是否因上訴人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政法上義務行為之工具，尚須探究上訴人有無到場監督之義務，其對於洪文榜受力建公司之現場監工翁群凱指示，挖取上述工程附近之砂石，致違反水利法之規定，是否能事先加以注意防範？原審對此事項未加調查釐清，遽認上訴人有過失，自難昭折服。
㈣綜上所述，上訴意旨指摘原判決理由不備，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 邱 彰 德