最高行政法院行政-TPAA,98,判,264,20090319,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第264號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 行政院衛生署
代 表 人 乙○○

上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國96年2月8日臺北
高等行政法院95年度訴字第1473號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人為原德安中醫診所負責醫師，其以巴拉圭籍華僑身分參加民國90年第2次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試考試及格，領有考試院核發之(90)台檢中字第39號考試及格證書及被上訴人核發之90年9月14日台中字第007278號中醫師證書。
嗣上訴人遭檢舉持雙重國籍身分入出境，涉嫌不法通過以華僑身分申請中醫師檢覈考試及格，經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第24359號起訴書提起公訴，復經考試院以上訴人參加90年第2次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試，以不實文件取得應考資格，合於專門職業及技術人員考試法第23條第4款自始不具備應考資格之要件，於93年5月11日以考台組壹2字第09300040091號公告撤銷其中醫師檢覈考試及格資格，並吊銷其(90)台檢中字第39號考試及格證書。
被上訴人以上訴人業經考試院撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書，已喪失請領中醫師證書之積極資格要件，不符行為時醫師法第1條規定，乃以94年5月18日衛署醫字第0940223810號函撤銷上訴人所持有之90年9月14日台中字第007278號中醫師證書，並請於文到3日內將中醫師證書繳回註銷。
上訴人不服，遂循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人作成系爭處分前未依行政程序法第39條、第102條之規定，給予其陳述意見之機會，亦未載明處分之法令依據。
上訴人申請參加90年度第2次中醫師檢覈考試，完全依照我國駐巴拉圭大使館之要求提供相關資料，並無不實，經考選部審查後准予參加，應可信賴此一核准考試之處分，而有信賴保護原則之適用。
又依專門職業及技術人員考試法第20條規定之反面解釋，縱使上訴人有不應錄取之事由，榜示後逾1年，不得再行撤銷錄取資格。
其已具備執行中醫師業務之專業能力，考選部撤銷其醫師資格，無助公益，反陷其無法繼續執業，與狹義比例原則有違。
再者，考試院撤銷其考試及格資格及吊銷考試及格證書之處分，現正由本院審理中，且臺灣高等法院刑事確定判決，上訴人正尋求非常上訴中，被上訴人遽為系爭處分，缺乏依據等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人參加90年第2次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，因核有專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定「自始不具備應考資格」之情形，經考試院於93年5月11日以考台組壹字第093000491號公告撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書在案。
因上訴人已喪失請領中醫師證書之積極資格要件，不符醫師法第1條規定，被上訴人爰於94年5月18日以衛署醫字第0940223810號函依法撤銷上訴人之中醫師證書，並於該處分中具體引述醫師法第1條規定，並無上訴人所稱未以書面記載法令依據情事。
上訴人認為被上訴人作成該處分前，未依行政程序法第39條、第102條之規定，給予其陳述意見之機會。
惟查同法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述意見機會。
本案上訴人經考試院撤銷考試及格資格及吊銷考試及格證書之事實，客觀上明白足以確認，爰並無違反行程序法相關規定之可言。
且上訴人認為考試院撤銷其考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分有所違誤，上訴人業已提起行政訴訟，現由原審法院審理中，其考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分尚未確定，被上訴人不應依該行政處分，撤銷其中醫師證書乙節，經查該訴訟業經原審法院於95年3月23日以94年度訴字第1112號判決駁回上訴人之訴在案；
又本案之撤銷中醫師處分為形成處分，一經處分即生形成效力，並無所謂停止執行之問題；
至證書之繳回註銷係屬附隨於行政處分之效果，亦無停止執行可言，故上訴人之主張尚無可採。
上訴人指陳其中醫師證書之撤銷權因考選部除斥期間屆滿而消滅，是以原處分機關不得撤銷其中醫師證書乙節，經查上訴人針對考選部撤銷其檢覈資格及考試院撤銷其考試及格資格並吊銷考試及格證書之處分有所違誤所提行政訴訟，業經原審法院分別於95年6月22日以94年度訴字第3305號及95年3月23日以94年度訴字第1112號判決駁回上訴人之訴在案。
是考試院依法撤銷上訴人考試及格資格之行政處分，本署自受該處分效力之拘束而應為系爭之處分，並無行政程序法第111條第6款、第7款所規定行政處分無效事由，亦無處分違法可言等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)上訴人主張系爭處分未載明處分之法令依據云云；
但查，被上訴人系爭處分函說明一明載：「按醫師法第1條規定，中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。
……台端參加90年第2次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試，因核有專門職業及技術人員考試法第23條第4款規定自始不具備應考資格之情形，經考試院撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書在案，台端因喪失請領中醫師證書之積極資格要件，不符醫師法第1條規定，爰撤銷台端之中醫師證書」等語，有系爭處分函在卷可考，上開說明業已載明處分之法令依據為醫師法第1條有關充任醫師之積極資格之規定，至臻明確，且依醫師法第7條之意旨，上訴人考試資格既被考試院撤銷，其據此而充任醫師之資格自有欠缺自明。
至於醫師法第5條撤銷醫師證書之規定，係就合法充任醫師者之消極資格所為之規定，與上訴人自始不具資格者有間；
至上訴人主張被上訴人誤引醫師法第3條一節，經查被上訴人並未為此項答辯，上訴人上開主張均不足採。
(二)上訴人主張被上訴人作成系爭處分未予其陳述意見之機會云云；
惟查本件上訴人被考試院公告撤銷考試及格資格並吊銷考試及格證書在先，被上訴人隨之而作成系爭處分，且於系爭函說明其所根據之事實，已如前述，足見被上訴人作成系爭處分，已符合行政程序法第103條第5款得不給予上訴人陳述意見機會之要件，上訴人此項主張，容有誤解。
(三)上訴人主張其申請參加90年度第2次中醫師檢覈考試，考選部審查後准其參加，其應可信賴此一核准考試之處分云云；
但本件上訴人以不實文件取得應考資格一案，業經臺灣高等法院94年度上易字第692號刑事確定判決認定在案，亦有上該判決存卷可憑，揆諸行政程序法第119條第2款規定，上訴人要無主張信賴保護之餘地至明。
(四)上訴人主張依專門職業及技術人員考試法第20條規定之反面解釋，縱使上訴人有不應錄取之事由，榜示後逾1年，不得再行撤銷錄取資格云云；
惟專門職業及技術人員考試法第20條所謂「因典試或試務之疏失」係專指試卷漏未評閱、試卷卷面分數與卷內分數不相符、因登算成績作業發生錯誤，及其他類此之典試或試務作業疏失而言(同法施行細則第16條規定參照)。
偽造或變造應考證件者、自始不具備應考資格者，以及以詐術或其他不正當方法，使考試發生不正確之結果者，並不與焉。
況由專門職業及技術人員考試法第20條「撤銷其錄取資格」，及同法第23條「考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格」之用語以觀，亦知同法第20條之「撤銷其錄取資格」係於「考試訓練或學習階段」為之。
查本件係上訴人自始不具備應考資格，非因典試或試務之疏失，且係考試及格後發現，非於考試訓練或學習階段發現，要屬明確，上訴人主張被上訴人未於考試榜示後1年內撤銷其錄取資格，即不得撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書一節，乃對法律之誤解，洵不足採。
(五)上訴人主張其已具備執行中醫師業務之專業能力，考選部撤銷其醫師資格，無助公益，反陷其無法繼續執業，與狹義比例原則有違云云；
但查「依法行政」原則是法治國家之最基本原則，行政程序法第1條開宗明義其旨，上訴人既自始不具備應考資格，考試院撤銷其資格，被上訴人據之而撤銷上訴人醫師證書，係行政機關依法行政之守則，核與行政程序法第7條規定之比例原則無涉，上訴人此項主張，顯屬無據。
至上訴人主張中醫師檢覈辦法於89年12月31日廢止一節，核與本件被上訴人作成系爭處分無涉，上訴人此項主張洵屬無稽。
(六)上訴人主張考試院撤銷其考試及格資格及吊銷考試及格證書之處分，現正由本院審理中，且臺灣高等法院刑事確定判決，其尋求非常上訴中，被上訴人遽為系爭處分，缺乏依據云云；
但查本件被上訴人係依據考試院前揭撤銷上訴人考試及格證書及吊銷考試及格證書之處分所為，核屬有據，酌之上訴人對考試院上開處分，提起撤銷之訴，亦經原審法院94年度訴字第1112號判決駁回上訴人之訴，刑事偽造文書罪亦經臺灣高等法院判決確定，尤證被上訴人所為系爭處分，於法並無不合。
蓋「原處分或決定之執行，除法另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」
行政訴訟法第116條第1項定有明文，舉重以明輕，處分之執行既不因提起行政訴訟而停止，被上訴人尤無不能依考試院先決處分之作成，而作成系爭處分之理，上訴人此項主張，洵屬無據。
綜合上述，本件上訴人既經考試院認定自始不具備應考資格，以93年5月11日考台組壹二字第09300040093號函撤銷上訴人考試及格資格，並吊銷其考試及格證書之處分，被上訴人據而依醫師法第1條規定，撤銷其醫師證書，於法並無違誤。
因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：(一)按「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」
、「具有下列資格之一者，得應中醫師考試：……三、華僑曾在僑居地執行中醫業務5年以上，卓著聲望者。」
、「經醫師考試及格者，得請領醫師證書。」
、「請領醫師證書，應具申請書及證明資格文件，呈請中央衛生主管機關核明後發給之。」
本件行為時醫師法第1條、第6條及第7條分別定有明文。
次按「依本法第7條規定，請領醫師證書、中醫師證書或牙醫師證書者，應填具申請書，並檢具左列文件及證書費，送請當地衛生主管機關層轉或逕請中央衛生主管機關核辦。
一、考試院頒發之醫師、中醫師或牙醫師考試及格證書。
……」亦為該法施行細則第2條第1款所明定。
本件上訴人前應90年第2次專門職業及技術人員中醫師檢覈筆試及格，取得考試及格證書。
嗣經人檢舉除持有中華民國護照外，另持有巴拉圭護照入出境，且長時間滯留國內，不符華僑申請中醫師檢覈之資格，乃撤銷其89年中醫師檢覈委員會准予應中醫師檢覈筆試之資格；
又因於考試及格後發現其自始不具備應考資格，並應依專門職業及技術人員考試法第23條第4款之規定，報請被上訴人撤銷其考試及格資格並吊銷其考試及格證書。
上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟，經原審於95年3月23日以94年度訴字第1112號判決駁回其訴，上訴人猶不服，提起上訴，亦經本院於96年10月12日以96年度判字第1837號判決駁回上訴確定在案。
則上訴人既已喪失請領中醫師證書之積極資格要件，不符行為時醫師法第1條規定，被上訴人依法撤銷上訴人所持有之90年9月14日台中字第007278號中醫師證書，並請於文到3日內將中醫師證書繳回註銷，於法自無違誤，訴願決定及原審判決遞予維持，亦非無據。
(二)次查，依行政訴訟法第129條之規定，言詞辯論之筆錄僅須記載辯論之要領及同條第1款至第8款所列事項，並非所有當事人於言詞辯論之所有陳述均應鉅細靡遺，一一紀錄，上訴人主張原審96年1月25日之言詞辯論筆錄與法庭錄音光碟所錄內容不符，即屬違背法令，自係對法律之規定有所誤解；
又本院為法律審，原則上不自行調查證據、認定事實。
本件之爭點在於「上訴人是否已喪失請領中醫師證書之請領資格」，與此部分無關之事實上或法律上之陳述，原審書記官於言詞辯論筆錄原無記載之必要，上訴人雖一一列舉筆錄所載與光碟內容不符或漏未記載之部分，惟細察之，均屬與本件爭點無涉之陳述，況上訴人如對於筆錄所記有異議，本得依行政訴訟法第130條第2項之規定，請求書記官更正或補充之。
其聲請本院調查「筆錄造假，涉及偽造文書」，亦屬無據。
(三)末查所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。
本件原判決已就維持原處分及訴願決定所持理由，敘明其判斷之依據，將判斷而得心證之理由，記明於判決，詳如上述，並無不備理由之違法。
原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂原判決違背法令之情形。
本件上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 胡 方 新
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 本 仁
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 王 福 瀛