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最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第309號
再 審原 告 大華證券股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 袁金蘭
林瑞彬 律師
再 審被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄
上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國96年1月31日本院96年度判字第186號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第273條第1項所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。
二、再審原告87年度營利事業所得稅結算申報，原列報證券交易所得額新臺幣（下同）266,005,387元，又期貨交易所得13,400元，發行認購權證所得176,078,286元。
案經再審被告審查而為以下之核定：㈠、就再審原告出售有價證券收入及成本、處分短期投資損失、自營部門經手費支出、債券交易利益等項目，均從帳列數額核定。
㈡、再審原告依財政部民國83年2月8日臺財稅第000000000號及85年8月9日臺財稅第851914404號函釋意旨，自行申報應分攤自營部門營業費用（含管理部門支援自營部門費用），如申報數額認列。
㈢、惟免稅所得項下調增應分攤交際費73,603,600元、職工褔利金26,243,123元、利息支出77,356,272元，核定本期證券交易所得額為88,802,392元。
㈣、再審原告本期申報認購權證所得176,078,286元部分，再審被告以其發行後買賣該認購權證損失1,422,326,340元，應歸屬證券交易損失，非屬認購權證權利金收入之成本費用，乃調增發行認購權證所得1,422,326,340元。
再審原告不服上開核定，循序提起行政訴訟，經原審判決將訴願決定及原處分關於課稅所得項下否准再審原告認列發行認購權證營業成本1,422,326,340元及調增出售有價證券收入項下應分攤利息支出77,356,272元部分均撤銷，再審原告其餘之訴駁回。
再審原告就出售有價證券收入項下調增應分攤交際費及職工福利金部分不服提起上訴；
而再審被告則就被撤銷課稅所得項下否准再審原告認列發行認購權證營業成本1,422,326,340元部分，提起上訴（至於出售有價證券收入項下調增應分攤利息支出77,356,272元部分則因未上訴而確定），經本院96年度判字第186號判決（下稱原判決）：「原審判決關於撤銷訴願決定及原處分課稅所得項下否准再審原告認列發行認購權證營業成本1,422,326,340元暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分再審原告在第一審之訴駁回。
再審原告之上訴駁回。」
再審原告不服，就原判決關於發行認購權證權利金收入之營業成本不得減除避險證券交易損失部分，以有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴。
三、查原判決認發行認購權證權利金收入之營業成本，不得減除避險證券交易損失部分，係以：按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」
「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。
」分別為行為時所得稅法（下稱所得稅法）第24條第1項及第4條之1所明定；
次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。
㈠財政部86年5月23日86臺財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。
㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。
㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」
及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。
認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理．．．。」
復分別經財政部86年7月31日臺財稅第861909311號函及86年12月1日臺財稅第861922464號函釋（以下分別稱財政部86年7月函釋、財政部86年12月函釋）在案。
查上開財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入屬應稅所得，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；
至於系爭認購權證業經財政部依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依前揭財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。
且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部86年12月函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。
再審被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
次查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。
況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。
再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得應免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。
且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。
原審以再審原告發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。
又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，再審原告所為之避險措施既係因證券交易所致而依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，再審原告稱如此作法即有違反會計權責發生制之認列規定，顯亦無可採。
縱然具權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。
再審原告稱因現行稅法對國內、國外券商之不同認購權證課稅方式，已造成稅制不公平現象云云，惟此現象對國內企業經營者而言，固有所不公平，然國外證券商乃依法為之，國內證券商亦應循立法途徑而濟之，尚非法院審判所得斟酌。
再就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。
且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將再審原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。
系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，再審被告認再審原告因避險措施之證券交易損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。
另所謂收入成本配合原則，於會計學上係指某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確計算損益。
其於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等租稅法規之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。
是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定，二者範圍自非完全相同。
即便認為原審所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之單一的「私法上外在法律關係」，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為會計學概念下之成本、費用而已，與再審原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，乃屬二事。
原審逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。
況收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。
若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，這在立法論與解釋論均不具說服力。
再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。
如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。
所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。
原審一方面認為發行（經營）認購權證為單一之「私法上外在法律關係」，避險行為屬發行權證行為之一部分，不得獨立計算盈虧，另一方面卻又認為得將避險行為自發行權證行為中抽離，獨立觀察並與一般之股票買賣行為作比較，因而得出避險行為與一般股票買賣行為性質不同結論，其判決理由自有矛盾。
發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4條之1規定之結果，要屬量能課稅原則之例外，原審以為將標的股票交易所得及損失列為發生權證盈虧，始符合量能課稅原則，有判決不依法之違法。
另所得稅法第4條之1之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用。
原審竟稱所得稅法24條第1項規定為所得稅之核心價值，應優先於其他規定適用，竟准再審原告將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，形成有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律適用及違反租稅公平情事。
從而，再審被告對系爭避險損失1,422,326,340元否准再審原告認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審將此部分之訴願決定及原處分均予撤銷，既有違誤，再審被告之上訴為有理由，且因事證已明確，故將原審此部分廢棄，並判決駁回再審原告此部分在第一審之訴。
四、按96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。
但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。
經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。」
該新增訂條文，依法律不溯及既往原則，對本件再審原告87年度營利事業所得稅事件關於發行認購（售）權證之損益課稅問題，自不適用，合先說明。
原判決經核無所適用之法規與應適用之現行法規相違背，或與解釋判例相牴觸情事。
再審原告再審主張：認購（售）權證發行人於發行後，為避險而買賣股票所生損失，並無任何稅法條文明文排除與其收入配合扣除，原判決竟維持再審被告將再審原告發行認購權證之權利金收入列入應稅收入，對其須支出且佔比例極大之避險交易所生損失，卻認屬所得稅法第4條之1證券交易損失，不得自所得額中減除，乃錯誤解釋法規，適用法規顯有錯誤云云。
查原判決已論明財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入屬應稅所得，應依所得稅法第24條規定課徵稅款，且系爭認購權證業經財政部依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生損失，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除，原判決並無再審原告所稱錯誤解釋法規，適用法規顯有錯誤情形。
又再審原告主張認購權證後的相關避險交易，發生損失係常態，發生利益則係變態，然不管係常態或變態均肇因於為獲取權證權利金收入所導致，其均應列入該發行權證之所得計算項目內，原判決卻認為權證避險交易既可能有利益，即不可能係該權證發行之成本費用，顯係誤解，致適用法規錯誤乙節。
查原判決援引財政部86年12月函釋指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行時，自得斟酌其可能發生之損失成本費用，且再審原告從事證券業，自知悉所得稅法第4條之1規定，為避險之證券交易所得既免稅，因避險之證券交易損失自亦不得從所得額中減除，經充分衡量發行認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易係出於強制而與一般證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
原判決亦無再審原告所稱誤解致適用法規錯誤情事。
至於再審原告主張法律適用應遵守先體系後政策之原則，所得稅法第4條之1並不能排除同法第24條第1項規定之適用，本件權證發行之必要避險成本，應先與發行權證之權利金收入相配合始能正確計算損益，原判決應限縮而未限縮所得稅法第4條之1之適用，適用法規亦顯有錯誤乙節。
查原判決以所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失自亦不得從所得額中扣除，如獨對認購權證發行者特別待遇，即有違反平等原則，從而原判決並無再審原告所稱未正確適用所得稅法第4條之1規定情事。
另為實現吸引外資之經濟目的，稅法遂對國內、國外券商之不同認購權證課稅方式，此乃法律規定，係屬立法範疇，再審原告執此指摘原判決違反租稅公平原則，亦無足採。
又再審原告主張原判決因再審被告誤導，未整體衡量法律適用順位，不當任意割裂適用法律，應適用而未適用司法院釋字第385、420、493號等解釋，並泛謂其違反租稅法律主義、實質課稅、成本費用配合及量能課稅等原則云云。
核屬再審原告對行為時所得稅法非正確之認知見解為爭執，尚難認原判決適用法規有何錯誤，自不得據以再審。
至於再審原告其餘所述各節，無非以其法律見解之歧異，重複之前主張並為原判決詳予論述不採之事由再行爭執，揆諸首開說明，自不得執為再審理由，本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 王 德 麟
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 本 仁
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 彭 秀 玲
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