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最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第316號
上 訴 人 寶盛開發股份有限公司
代 表 人 甲○○
上 訴 人 寶閎建設股份有限公司
代 表 人 甲○○
上 訴 人
代 表 人 乙○○
被 上訴 人 行政院公平交易委員會
代 表 人 丙○○
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國96年1月17日臺北高等行政法院95年度訴字第307號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人根據檢舉，以上訴人於「敦南水都湯泉」建物廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國94年5月31日公處字第094059號處分書命上訴人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並各處上訴人罰鍰新臺幣（下同）80萬元。
上訴人不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：（一）樓中樓部分：系爭廣告之家具配置圖已註明「僅供參考」，從廣告整體觀察，樓中樓房屋1層夾層之配置僅有可能如此（3間臥室及1間浴室），所揭露之交易資訊完整而明確，並無虛偽不實，一般大眾不會因此而確信圖示全部內容為真，且廣告平面圖與施（竣）工平面圖並無不符（僅家具配置圖與竣工圖不符），不符合不實廣告要件。
此外，系爭廣告同時有人員之口頭說明，原處分僅對系爭廣告圖示作片段、割裂性之解讀，不從整體觀察，非無違誤。
又契約書內就1樓夾層之平面圖已明確標示範圍，並約定二次施工由買受人自行決定，二次施工事宜業由買方申請變更使用執照中，已施作完成之夾層部分，非無可能屬已計入容積樓地板面積，得以辦理變更使用方式辦理而免予拆除。
二次施工部分既非系爭廣告中之給付範圍，亦非不合法之夾層建築，系爭廣告即無不實。
又本件涉及刑事詐欺部分，已經不起訴處分確定，足證交易相對人不因系爭廣告之內容陷於錯誤而作出錯誤之決定。
（二）陽台部分：契約書已明載房屋面積為31.93坪，與廣告內容相符，附圖中亦已告知各房間所在位置、範圍及陽台加窗施作位置，經雙方同意，廣告並無不實。
系爭建物僅係「陽台加窗」，並非「陽台外推」，自無違反建築相關法令之情形，被上訴人之認事用法顯有違誤。
又部分廣告並非住易實業股份有限公司所製作，原處分科處罰鍰實有違比例原則及司法院釋字第275號解釋意旨。
為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
三、被上訴人則以：（一）樓中樓部分：系爭廣告「隔離觀察」之，已屬不實，並無行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第7點第2款規定所稱「整體觀察」之適用。
又依預售屋尚無成屋可供其實地參觀，消費者常依憑廣告來認識其所購建物之各項交易條件，不得以已於廣告載明「僅供參考」為由而主張免責。
系爭廣告之廣告平面圖係採雙面印刷，其反面即為傢俱配置圖，其中廣告平面圖之陽台外推部分已與竣工圖不符，且傢俱配置圖與竣工圖不符，即已為不實廣告。
又預售屋廣告之廣告主僅可依當時之法令規定已預知或可得知其日後給付之內容，始可列入廣告，系爭建物迄竣工交屋為止，合法申請「1層夾層」範圍，僅為1間臥室及1間浴室，其廣告已有不實，至其夾層二次施工有待法律變更及臺北縣政府核准，非系爭廣告可得預測，系爭廣告自有不實。
又刑法上未犯詐欺罪，與是否違反公平交易法不實廣告之規定並不相同，縱經詐欺不起訴，亦難謂未違反公平交易法。
（二）陽台部分：系爭傢俱配置參考圖依整體觀之，易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內之一部分，可比照規劃使用，系爭廣告宣稱「總價490萬買30坪大3房」，實則以約490萬元購買之3房中僅2房合法，廣告已有不實，與事後契約如何約定無關。
又系爭廣告可認定均屬住易實業股份有限公司所製作，原處分並未違反比例原則等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：（一）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」
「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」
公平交易法第21條第1項及第41條前段分別定有明文。
（二）系爭廣告之「家俱配置圖」雖已註明「僅供參考」，仍屬不實：上訴人主張應以系爭廣告以外之樣品屋、銷售人員口頭說明，來「整體觀察」系爭廣告是否不實云云，已難採信。
何況，前款規定乃以系爭廣告「隔離觀察為真實」為前提，並無反面解釋成「隔離觀察為不實，但整體觀察為真實」之可能，本案觀諸系爭「D 1、D 8、D 10樓中樓1層及1層夾層傢俱配置圖」、「D 2、D9、D 11樓中樓1層及1層夾層傢俱配置圖」之內容，其中1層夾層及1層臥室外緣陽台之圖示，「隔離觀察」已屬不實，自無所謂「合併觀察之整體印象並無不實」之可言。
又「D1、D 3、D 6、D 8、D 10、D 12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D 2、D 5、D 7、D 9、D 11 、D 15標準層平面圖（傢俱配置圖）」及系爭建物廣告單（載有「敦南600秒台北人夢想中的生活桃花源」字樣）所載之「D 7標準層傢俱配置參考圖」則均載有1間主臥室及2間臥室之圖示，該廣告依「隔離觀察」亦已不實，自無所謂「合併觀察之整體印象並無不實」之可言。
依預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，並無成屋可供其實地參觀，也沒有實物可供比較廣告誇大之程度，消費者只能憑「廣告」來認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之預售屋「廣告」，係招攬買主之主要商業工具，對消費者而言，要去看那一個預售屋，常取決於預售屋廣告上之字樣，該廣告對消費者之影響，大於其他有實物存在之廣告，對從事預售屋銷售之同業而言，廣告之內容更與銷售成績息息相關。
且預售屋之價格高於一般消費品甚多，消費者一生中購買預售屋之次數也不會太多，對「預售屋廣告」，應有更嚴格於一般廣告之「真實性要求」，廣告主自不得以已於廣告或契約上載明該表示或表徵「僅供參考」等字句，而主張免責。
蓋「僅供參考」之文字、圖案，如果沒有任何作用，又何必去刊載？如果「僅供參考」之記載不能算入「不實廣告」之範圍，則無論預售屋廣告如何誇大，引發消費者多麼美好之聯想，但只要記載「僅供參考」即可免責，則公平交易法不實廣告之規定不啻形成具文，上訴人主張前揭廣告已記載「僅供參考」，故非不實廣告云云，尚無足採。
（三）僅「家俱配置圖」與竣工圖不符，亦構成「不實廣告」：本件系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，D 1、D 8、D 10、D 2、D 9、D 11一層臥室外緣位置設計有「陽台」，惟系爭廣告係採雙面印刷，一面是傢俱配置圖，一面是平面圖，其中「敦南水都湯泉」建物「D 1、D 8、D 10」、「D 2、D 9、D 11」樓中樓1層及1層夾層傢俱配置圖及平面圖，所載之臥室均包含「陽台」之位置，且平面圖所載臥室外緣並未標示或說明「陽台」所在之位置及範圍，傢俱配置圖則於臥室外緣「陽台」所在位置繪有床頭櫃、椅子及茶几等圖示，整體觀之，極易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內（1層臥室）之一部分。
上訴人雖稱該傢俱配置圖在1層臥室室內空間與陽台空間之間已標示出一道區隔之「切割線」，且在陽台空間上所建議配置之家具為茶几或座椅，亦為居家生活陽台之通常使用方式，不會使消費者誤認陽台屬於室內空間云云，惟上訴人所稱「區隔1層臥室與陽台之間之切割線」，係與臥室內雙人床床身之長邊重疊，且該線正好介於床身及床頭櫃之間，如照上訴人所稱該線係用於區隔1層臥室與陽台，則表示雙人床與床頭櫃一在室內，一在陽台，極不合常理，一般消費者顯然不會認定該切割線是陽台與臥室的外牆界線，上訴人所述尚不足採。
就夾層部分，系爭建物合法申請並獲許可興建者，僅限於「1間臥室及浴室」惟廣告上卻載有「3間臥室及1間浴室」之圖示，有影響消費者合理判斷之虞，故即使臺北縣政府函稱前揭傢俱配置圖反面之「1層平面圖及1層夾層平面圖」與竣工圖類似，但傢俱配置圖有輔助識別平面配置圖之功能，亦屬於「廣告平面圖」之一部分，本件依平面圖與傢俱配置圖合併觀察，已足誤使消費者認定「1層及其夾層」陽台亦屬室內空間，即難謂非屬公平交易法第21條之不實廣告。
何況，「第21條案件處理原則」第21點僅係例示性之規定，而非列舉規定，縱可認為前揭第21點所謂之「廣告平面圖」僅指「平面配置圖」而不及於傢俱配置圖，而未符合前揭第21點之要件，但非指其他不實情形，絕不構成不實廣告，故系爭廣告傢俱配置圖誤導消費者認定「1層及其夾層」陽台亦屬室內空間之部分，仍足認定屬公平交易法第21條之不實廣告。
（四）系爭廣告所銷售房屋之買賣契約書已就1樓夾層範圍及「自行決定二次施工與否」為約定，買受人由契約書可知未經二次施工者並非上訴人給付範圍，但仍構成不實廣告：按預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定等）予以判斷，若依當時之法令尚無法給付，復無法預知「日後法律必然變更、日後必可給付」，其廣告內容即屬不實及引人錯誤。
本件系爭建物自廣告當時迄竣工交屋為止，合法申請並獲許可興建之「1層夾層」範圍，僅為1間臥室及1間浴室，依廣告當時之法令無法給付3間臥室，而必須仰賴「日後之法律變更」、「所有權人申請變更使用執照、室內裝修」，且必須「臺北縣政府核准其申請案」，上訴人方可得給付廣告當時之3間臥室，其廣告上所載顯有不實，縱使消費者已事後在買賣契約書內同意自行申請變更使用執照，亦屬「不實廣告」以後之事。
消費者之前係看到「3間臥室」之夾層廣告方來看屋，其不實廣告已經發揮功能，消費者事後也許係因不知申請變更使用執照相當困難，也許被上訴人誤導而同意簽訂自行二次施工之買賣契約，使上訴人不必就「二次施工」之範圍負債務不履行責任，但上訴人以「不實廣告」引誘消費者看屋，給予其銷售人員展現銷售口才，進而說服消費者「不依廣告內容」簽訂買賣契約，尚不得以事後簽訂之買賣契約而主張之前之廣告並非不實。
更何況，系爭建物D 2一樓等6戶房屋所有權人針對夾層申請變更使用執照、室內裝修，已經臺北縣政府94年7月26日函復上述6戶房屋所有權人表示：「…申請坐落本縣新店市○○路421號1樓及1樓夾層建築物辦理使用執照變更用途為集合住宅書面審查、竣工查驗併審併案辦理室內裝修乙案，經核不符規定，依規定駁回申請，…」，即使該6戶房屋所有權人無法依買賣契約請求告損害賠償，但被上訴人依公平交易法就上訴人不實廣告之內容裁罰，則無違誤。
上訴人主張買賣契約書已就二次施工部分詳加約定，故該部分縱因施工未成而不能給付3個臥房亦非不實廣告云云，尚不足採。
（五）系爭房屋涉及刑事詐欺部分，雖經不起訴處分確定，但仍構成不實廣告：按刑法與公平交易法之立法目的及規範內容有異，公平交易法第21條乃在給予不實廣告主之行政罰，縱該廣告並未使消費者陷於錯誤，亦無礙於該行政罰之成立。
而刑法詐欺罪乃就廣告、銷售人員說明、契約書等各種詐術是否會使人陷於錯誤而為財產之給付，其處罰目的與行政罰不同。
且刑法涉及人身自由，其對證據之要求較嚴格，而行政罰不涉人身自由，對證據之要求較寬鬆，刑事上縱因罪證不足而經不起訴處分，亦不代表行政罰亦必然因證據不足而不成立。
本件臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號不起訴處分書，雖認系爭預售屋廣告並無虛偽不實或引人錯誤，進而認寶盛公司及寶閎公司負責人甲○○等人未涉及詐欺云云，但該不起訴處分書係綜合房屋預定買賣契約書等整體因素，針對刑法詐欺罪之構成要件而為之判斷，就系爭廣告是否不實而構成行政罰，行政機關自不必受其拘束，上訴人援引該不起訴處分書之理由，主張廣告並無不實云云，尚不足採。
且公平交易法第21條第1項不實廣告所規範之違規行為，並不限於「行為人故意」、及「實際發生損害」為必要，本件上訴人於廣告當時，就樓中樓、陽台部分為不實廣告，顯有為不實廣告之「故意」，縱無故意，亦可推定有過失，上訴人主張伊無虛偽不實或引人錯誤之「故意」云云，尚無足採。
（六）系爭建物並非僅「陽台加窗」，而係「陽台外推」：查台北縣政府93年4月23日北府工建字第0930198246號函稱「台北縣違章建築拆除隊針對新店市○○路431號1樓、437號1樓及435號1樓（即系爭『敦南水都湯泉』建物D 9一樓、D 11一樓及D 10一樓）發違章建築拆除通知單，「…現場查核違建項目計有夾層違建及陽台違建，…陽台違建部分應依『台北縣違章建築拆除優先次序表』規定排拆」等語，可知系爭建物D 9、D 11及D 10一層臥室陽台外推，業經該府認定為「違章建築」，上訴人主張係「陽台加窗」而非「陽台外推」云云，已難採信。
且被上訴人曾派員於92年11月11日赴「敦南水都湯泉」建物現場勘驗，發現D 10一樓、D 11一樓、D 8一樓、D 9一樓等戶之「1層臥室」，及D8二樓之「主臥室」外牆均已拆除，並於陽台上加裝窗戶，成為該建築物之外牆，使原有陽台成為「1層臥室」之一部分及「2層主臥室」，有勘驗紀錄、現場照片可憑，上訴人主張並非陽台外推云云，不足採信。
上訴人雖主張系爭房屋臥室與陽台間本來就沒有牆壁，且伊只有施作「陽台加窗」，如有拆除臥室外牆之陽台外推情形，亦屬買受人自行施作云云，惟系爭房屋建造執照工程圖及使用執照竣工圖既有「陽台」，不可能臥室與陽台間沒有牆壁，此為一般常識，該牆壁既須拆除後，臥室才能與陽台合而為一個房間，則不論是何人拆掉牆壁，該工程均屬「陽台外推」之違章建築，上訴人主張該陽台只是加窗，並非違建云云，不足採信。
（七）陽台外推部分，廣告確屬不實：查系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，D 1、D 8、D 10、D2、D 9、D 11一層臥室外緣位置設計有「陽台」，惟系爭廣告「敦南水都湯泉」建物「D 1、D 8、D 10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、傢俱配置圖及「D 2、D 9、D 11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」、傢俱配置圖所載之臥室均包含「陽台」之位置，且平面圖所載臥室外緣並未標示或說明「陽台」所在之位置及範圍，傢俱配置圖則於臥室外緣「陽台」所在位置繪有床頭櫃、椅子及茶几等圖示，整體觀之，易使消費者誤認該「陽台」所在位置為室內（1層臥室）之一部分，可比照規劃使用，然該部分業經臺北縣政府93年4月23日北府工建字第0930198246號函認定為陽台外推之違建，該認定並無違誤，系爭廣告顯係以陽台違建作為廣告內容，其未能給付合法之3房（1間主臥室及2間臥室）予消費者，其廣告即有不實。
又系爭建物廣告單及刊登於90年12月1日中國時報第24版之報紙廣告上，載有「總價490萬買30幾坪大3房」字樣，惟系爭廣告「D棟平面圖」所載之D 6、D 7、D 8、D 9等戶均標示有1間「主臥室」及2間「臥室」，至「D 1、D 3、D 6、D 8、D 10、D12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D 2、D 5、D 7、D9、D 11、D 15標準層平面圖（傢俱配置圖）」及系爭建物廣告單（載有「敦南600秒台北人夢想中的生活桃花源」字樣）所載之「D 7標準層傢俱配置參考圖」則均載有1間主臥室及2間臥室之圖示，其中「主臥室」位置並繪有雙人床、床頭櫃、椅子及茶几等傢俱。
惟依系爭建物建造執照工程圖及使用執照竣工圖記載，該等廣告所載「主臥室」位置實為「陽台」，而依臺北縣政府93年3月24日北府工施字第093005791 2號函表示「系爭建物D 1、D 3、D 6、D 8、D10、D 12及D2、D 5、D 7、D 9、D 11、D 15等棟2層以上之竣工平面圖與系爭廣告所載之平面圖、傢俱平面圖設計部分不符（使用陽台）」，可知系爭廣告會使消費者誤認「陽台」所在位置為「主臥室」，可依廣告內容使用，然該「陽台」2次施工為室內面積（主臥室）將會形成陽台違章建築，致消費者可能因違反建築法之規定而遭受罰鍰及勒令停工或強制拆除之處分，系爭廣告宣稱「總價490萬買30幾坪大3房」，但未能給付合法之3房（1間主臥室及2間臥室）予消費者，其廣告即有不實。
（八）系爭建物買賣契約書附圖已告知各房間所在之位置、範圍及陽台窗施作位置，經雙方同意，系爭廣告所謂「大3房」仍屬不實：按廣告一經登載即具招徠效果，公平交易法對不實廣告之禁制規定，乃係為防止事業以不實廣告行為爭取交易機會，此等不實廣告之登載，對於其他守法之事業而言，即屬不公平競爭行為，且消費者之前係看到「3大房」之廣告方來看屋，其不實廣告已經發揮功能，消費者事後也許係因不知陽台外推之違法性，也許被上訴人誤導而同意簽訂陽台外推之買賣契約，使上訴人不必就「陽台外推」之範圍負債務不履行責任，但上訴人以「不實廣告」引誘消費者看屋，給予其銷售人員展現銷售口才，進而說服消費者「不依廣告內容」簽訂買賣契約，尚不得以事後簽訂之買賣契約而主張之前之廣告並非不實。
（九）八、住易公司未具名之廣告，仍可作為裁罰對象，原處分並未違反比例原則：上訴人住易公司雖主張其未具名之「敦南水都湯泉」建物「D 1、D 8、D 10樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖」及（傢俱配置圖），和「D 2、D 9、D11樓中樓平面圖之1層平面圖及1層夾層平面圖及（傢俱配置圖）」均非住易公司所製作云云，惟住易公司於被上訴人第一次調查時即表示，該公司承攬寶盛公司及寶閎公司房地廣告媒體製作、廣告企劃策略擬定、現場美化、接待中心（樣品屋）裝潢設計施工銷售業務執行等事項；
該公司代銷系爭「敦南水都湯泉」建物，廣告及行銷費用均由該公司支付，所有成交之房屋，無論購屋人係向該公司或向建商接洽購屋事宜，均由該公司抽佣，並未否認前揭廣告非由其所製作，而檢舉人等亦檢證表示「系爭廣告資料，均放置於銷售中心供眾人參閱，並於檢舉人等於90年9月至91年11月之間，分別赴預售屋銷售中心現場參觀樣品屋時，由被處分人（即住易公司）之銷售人員交付給檢舉人」等語，該廣告既在銷售地點散發，與上訴人最具有利害關係，復僅上訴人有能力去查證何人製作及防止他人散發，上訴人住易公司僅以「未具名」即冀求免責，已難採信，何況系爭廣告多採雙面印刷，其中「D 1 、D 3、D 6、D 8、D 10、D 12標準層平面圖（傢俱配置圖）」、「D 2、D 5、D 7、D 9、D 11、D 15」標準層平面圖（傢俱配置圖）」及「D棟平面圖」等使用厚紙質，並非一般廣告單用紙，通常是銷售公司所製作而非裝潢公司所製作，且其上標有基地位置圖及各棟相關位置縮小圖，該傢俱配置、圖案、植物樣式等均與上訴人自承印製廣告中之「D 7 標準層傢俱配置參考圖」一致，檢舉人陳稱「該廣告係由住易公司之銷售人員所交付」等語，自堪信為真實，原處分認定該未具名之廣告亦係住易公司所製作，並無違誤。
上訴人雖援引上開臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第82號不起訴處分書，辯稱住易公司未具名之前揭廣告均非住易公司所製作云云，惟上開不起訴處分書內容理由係認定「告訴暨移送意旨認被上訴人2人涉有詐欺犯行，無非係以渠等於上開工地銷售現場提供之廣告文宣、樣品屋、傢俱配置圖、高巢室內設計工程有限公司（稱高巢公司）設計師之設計圖及…足以使伊等誤認所購買之建築物可合法施作夾層作為論據」、「至告訴人等提出之D 1、D 8、D 10及D 2、D 9、D 11 樓中樓平面圖之夾層平面圖（傢俱配置圖）中繪製之夾層雖全部施作，惟該圖上亦載明『傢俱配置圖』僅供參考，因此，實際上合法施作夾層之範圍仍應以契約約定及法規規定為準，而難僅以此遽認被上訴人等有施用詐術之情事。
又卷附高巢公司設計師為告訴人連惠萍…等繪製之夾層平面圖中，將夾層部分設計3至4房，而全部施作，惟該設計師非屬寶盛公司、寶閎公司或住易公司、…等建設公司或承銷公司之人員，自無由以該等設計圖即認被上訴人有向告訴人等訛稱可施作全部夾層之情事」等語，可知前揭不起訴處分書並未認定「未由住易公司具名」之前揭廣告均係由高巢公司所製作（而非由住易公司所製作），該高巢公司製作之廣告並非原處分裁罰之範圍，被上訴人因認前揭平面圖及傢俱配置圖均為住易公司製作，並無違誤，上訴人主張尚不足採等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，再論斷如下：（一）被上訴人為確保事業之公平競爭及保障消費者之權益而以主管機關立場，訂頒公平交易法第21條案件之處理原則，乃被上訴人為執行公平交易法所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。
（二）依該原則第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：…㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。
…」，係指判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該「個別廣告」上之「整體內容」合併觀察，而非將數個不同廣告之內容（圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明）合併觀察。
其判斷標準則應將表示或表徵整體合併，依相關交易相對人之普通注意力為觀察，然若表示或表徵之內容係以對比或特別顯著之方式為之，而特別顯著部分易形成消費者決定是否交易之主要因素時，即得對特別顯著之主要部分單獨加以觀察。
按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者只能憑「廣告」來認識其所欲購買建物之各項條件；
故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者對所購建物產生錯誤之認知，其行為不僅對消費者權益影響甚大，同時對於依法從事銷售行為之同業競爭者亦造成不公平競爭之情事。
而公平交易法第21條對商品廣告之規範，係為避免因建商所為虛偽不實或引人錯誤情之廣告，造成交易相對人錯誤之決定，是對「預售屋廣告」自不得以已於廣告或契約上載明該表示或表徵「僅供參考」等字句，而主張免責。
蓋若僅供參考之記載不能算入「不實廣告」之範圍，則公平交易法不實廣告之規定不啻形成具文。
是以，上訴人主張系爭廣告之家具配置圖已註明「僅供參考」，不符合不實廣告要件云云，自不足採。
另本院88年度度判字第284號判決內容，核與本件案情並非相同，原判決以該判決不宜於本案中比附援引，自無違誤。
（三）該原則第21點規定：「有關不動產之表示或表徵有下列情形之一者，為本法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤：…第12項夾層屋：廣告表示系爭房屋為挑高空間，並以文字、照（圖）片、裝潢參考圖、平面配置圖、立面剖視圖或樣品屋表示有夾層設計或較建物原設計更多之使用面積，且有下列情形之一者：1、廣告平面圖與施（竣）工平面圖不符者。
…」，其所謂廣告平面圖，係指廣告上就房屋格局配置所為之圖示，如平面圖、裝潢參考圖、平面配置圖等，並非僅指「平面配置圖」，自包括得以幫助識別平面配置之「傢俱配置圖」在內。
上訴人主張原審法院以系爭廣告中之「傢俱配置圖」與竣工圖不符為由，逕認系爭廣告為虛偽不實或引人錯誤之不實廣告，顯係增加上開處理原則所未規定之要件云云，殊無足採。
（四）綜上所述，經核原判決並無判決不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
上訴人其餘所訴各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。
況原判決對上訴人所訴各節均已詳予剖析論駁，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 黃 淑 玲
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
法官 黃 秋 鴻
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 吳 玫 瑩
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