最高行政法院行政-TPAA,98,判,322,20090326,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第322號
上 訴 人 熱到家股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 桂齊恆 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 美商庇薩屋國際公司(Pizza Hut International,L LC)
代 表 人 來瑞莎．科頓(Larisa Corton)

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年1月30日
臺北高等行政法院95年度訴字第234號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人於民國（下同）92年8月27日以「樂到家」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、披薩店」服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。
嗣參加人於93年8月13日以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、14款之規定，檢具如對如附圖2所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，案經被上訴人審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第14款規定，乃於94年8月1日以中台異字第930984號商標異議審定書，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：原處分認參加人有先使用「HOT到家」之事實，並已為相關事業或消費者所知悉，然參加人所檢送之資料，顯有諸多疑點，被上訴人卻以該等證明力堪虞之證據資料，及其他與參加人據以異議「HOT到家」無關之「PIZZAHUT」及中文「必勝客」商標之註冊與使用資料，即認定參加人有先使用「HOT到家」之事實，並已為相關事業或消費者所知悉，實未具體即草率認定，原處分自有瑕疵。
今觀系爭商標乃由中文「樂到家」三字所組成，而據以異議之「HOT到家」則由外文「HOT」及中文「到家」所組成，是依前揭整體觀察之原則，判斷此二商標是否近似，自應以「樂到家」及「HOT到家」為觀察，然被上訴人未就二商標之圖樣本身整體為觀察，竟以與本案無關之「熱到家」與系爭商標為比對，並謂二者讀音構成近似，實令人難以心服，何況系爭商標開首中文「樂」字，應讀為「ㄌㄜˋ」，與據以異議之英文「HOT」則讀為「/hat/」，二者不僅有中外文之分野，且讀音亦明顯不同，將此一中、一外文分別與「到家」二字結合連貫唱呼之，任何人亦均得以輕易分辨而無致混同。
二者於觀念及讀音上予人印象之迥然不同，於交易時毫無使相關消費者產生混淆誤認之可能。
如是足見二商標無論外觀、讀音或觀念上，均無致生混同誤認之可能，應非屬構成近似，是被上訴人認定二商標構成近似之論點，實有偏頗等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：就參加人所檢送之證據資料觀之，其成立於西元1958年，為國際知名比薩連鎖企業，遍佈全球84個國家。
於我國亦自西元1974年（即63年）起開始營運，且以外文「PIZZA HUT」及中文「必勝客」為商標使用於比薩等商品及餐廳服務，陸續取得註冊第375、299994、75531、75532、685190及76943號等多件商標權。
由於參加人長期廣泛經營，至今全台已有120間分店，該等據以異議商標因參加人之廣泛使用及行銷，所表彰之信譽已為相關事業或消費者所熟知而臻著名。
該據以異議之「HOT到家」一詞，縱參加人未申請商標註冊，惟隨其長期密集地反覆使用，足堪為辨識商品或服務來源之標識，且所具有之識別性極高。
其次，就據以異議之「HOT到家」商標與系爭註冊第0000000號「樂到家」商標相較，二者皆有「到家」二字，且據以異議商標之起首外文「HOT」為普通習見文字，有「熱」之意，是以「HOT到家」予人即有「熱到家」之印象，其與系爭商標「樂到家」在讀音上有相近之處，兩造商標以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人參加意旨略謂：系爭商標「樂到家」與據以異議商標「HOT到家」含有相同之中文「到家」二字，外觀近似。
又據以異議商標「HOT到家」整體為「熱到家」之意，與系爭商標「樂到家」整體讀音及外觀近似，故二商標整體予人之印象近似，標示在相同之「披薩、速簡餐廳」服務上，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當會引起混淆誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，二商標當為近似之商標。
比薩熱到家之外送服務，於系爭商標「樂到家」申請日（即92年08月27日）前，即已投注大量金錢、人力、物力，廣泛宣傳而為相關公眾所普遍知悉之著名商標，參加人並於其所經營之比薩餐飲業界建立相當之商譽。
詎系爭商標之原所有人不思自創，竟以外觀近似且觀念相同之「樂到家」商標申請註冊，而兩造商標所表彰之商品及服務性質相同或近似，極易使相關公眾產生聯想，誤認系爭商標所表彰之商品及服務為參加人所生產、提供或與參加人之商品及服務為同一或具有關聯性。
是以，系爭商標之註冊，當有致相關公眾混淆誤認其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，並因此減損據以異議商標之價值，其註冊顯已違反商標法第23條第1項第12款之規定。
又系爭商標之原所有人慣於抄襲速食餐飲業界知名業者之著名商標，再搶先註冊。
因此，系爭商標之原所有人以外觀近似且觀念相同於據以異議商標「HOT到家」之系爭商標「樂到家」申請註冊，絕非巧合，其必定於知悉參加人之「HOT到家」商標漸有知名度後，才搶先註冊系爭商標。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠由參加人於異議階段檢送之異議附件五及於訴訟中所提參證一觀之，其在各電視媒體播映之各種廣告，其日期大部分早於系爭商標申請日，且其廣告於結束前即以唱呼參加人獨創之「0-00-00-000」查詢系統及「PIZZA HUT HOT到家」，並配合據以異議之「HOT到家」等圖樣，藉以表彰參加人披薩外送之服務。
再者，異議附件五及參證一中，另有參加人使用之披薩包裝盒、容器、調味包，及機車外送箱之廣告貼紙、宣傳海報等影本，分別標示有「HOT到家」圖樣、「2002集點活動」及「2003集點活動」、「兌換期間：2002年12月15日至2003年12月15日止」字樣，顯示其日期均早於系爭商標申請日；
而披薩外盒亦有比例甚大且明顯之據以異議「HOT到家」圖樣。
相關消費者透過前揭廣告及披薩外盒包裝態樣，當可理解「HOT到家」諸圖樣係表彰參加人披薩商品或披薩外送服務之商標，故綜合以上事證堪認於系爭商標申請日前，參加人已有先使用據以異議之「HOT到家」諸商標於披薩商品、披薩外送服務之事實。
是上訴人主張據以異議商標，僅屬廣告而非商標云云，自不足採。
㈡次查，據以異議之諸商標圖樣，均有明顯之「HOT到家」字樣，而外文「HOT」即有「熱」之意，故據以異議諸商標圖樣予人印象亦有「熱到家」之意；
此與系爭商標圖樣之中文「樂到家」相較，二者於讀音上相彷彿；
以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，極易使相關公眾產生混淆誤認，應屬近似之商標。
又系爭商標指定使用於速簡餐廳、披薩店等服務，與據以異議諸商標使用之「披薩」商品或「披薩店、披薩外送」等服務，復屬相同或類似。
上訴人主張二造商標不構成近似云云，應不足採。
㈢參加人為國際知名披薩連鎖店，自63年至我國開始營運，並以「PIZZA HUT」、中文「必勝客」作為商標使用於披薩商品及餐廳服務，且陸續取得我國多件商標權。
參加人復自80年於我國首創第一家披薩外送店，83年開始使用0-00-00-000服務查詢系統，並獨創「PIZZA HUTHOT到家」廣告行銷方法，以提供披薩外送服務。
參加人除透過其全台各分店推出促銷活動，以宣傳據以異議之「HOT到家」披薩商品、披薩熱到家外送服務外，亦曾以電視媒體廣告宣傳。
且參加人所使用之披薩外盒、調味包以及機車外送箱等處，均可見據以異議之「HOT到家」諸商標圖樣。
從而，據以異議之「HOT到家」諸商標確實為參加人長期反覆使用之商標，足堪為辨識其商品或服務之標識，且因其常伴隨「PIZZA HUT」、「必勝客」等高知名度商標一起使用，其所表彰之信譽於系爭商標申請註冊日（92年8月27日）應已為相關事業或消費者所知悉。
上訴人遲於其後始以相近之中文「樂到家」作為商標圖樣申請註冊，指定使用於完全相同或類似之速簡餐廳、披薩店等服務，依一般社會通念及經驗法則判斷，實難諉為巧合，當係因其他關係知悉據以異議諸商標存在而有搶先註冊之情事，自難謂無違商標法第23條第1項第14款規定之適用。
上訴人主張其於申請系爭商標註冊時，並不知悉據以異議商標之存在云云，亦非可採，綜上所述，系爭商標有違商標法第23條第1項第14款之規定，應不得註冊；
上訴人所訴，核不足採。
從而，被上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院按：
㈠商標「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第14款所規定。
又按本條款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。
因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」。
上訴人主張：本案系爭商標與據以異議商標並無商標法第23條第1項第14款有致消費者混淆誤認之虞之情形，應依商標法第30條第1項第3款給予據以異議商標善意繼續使用之權利即已足夠，不應給予先使用者過度之權利；
該「其他關係」僅指與商業、僱傭、承攬之存在與否無相當，質疑原判決對於其他關係之認定難謂允恰云云，無非以其對法律上見解之歧異，指摘原判決違背法令，並非可採。
㈡次查，原判決關於據以異議諸商標圖樣予人印象亦有「熱到家」之意；
此與系爭商標圖樣之中文「樂到家」相較，二者於讀音上相彷彿；
以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，極易使相關公眾產生混淆誤認，應屬近似之商標。
又系爭商標指定使用於速簡餐廳、披薩店等服務，與據以異議諸商標使用之「披薩」商品或「披薩店、披薩外送」等服務，復屬相同或類似之事實，以及上訴人所主張二造商標不構成近似云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
上訴人雖主張：系爭商標開首中文「樂」字，應讀為「ㄌㄜˋ」，與據以異議之英文「HOT」則讀為「/hat/」，二者不僅有中外文之分野，且讀音亦明顯不同，將此一中、一外文分別與「到家」二字結合連貫唱呼之，任何人亦均得以輕易分辨而無致混同。
二者於觀念及讀音上予人印象之迥然不同，於交易時毫無使相關消費者產生混淆誤認之可能云云。
顯係上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈢再者，前揭本條款之適用，除申請人以「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」申請註冊之要件外，先使用人應舉證證明申請人「具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉先使用商標之存在」的事實，上開要件該當與否，核屬事實判斷之問題，事實審法院，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理或經驗法則，不得遽指為違法。
原判決已詳論：系爭商標原商標權人「休閒小站股份有限公司」遲於其後始以觀念極為相近之中文「樂到家」作為商標圖樣申請註冊，指定使用於類似之服務，依一般社會通念及經驗法則判斷，實難諉為巧合，當係因其他關係知悉據以異議諸商標存在而有搶先註冊之情事，難謂無違商標法第23條第1項第14款之規定等事項，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。
上訴意旨以：原審法院據以判斷上訴人有因「其他關係」知悉據以異議商標者，乃以依社會通念及經驗法則判斷為由，然此等概念模糊，與商業、僱傭、承攬之存在與否無相當，是以原審法院對於其他關係之認定難謂允恰，有適用商標法第23條第1項第14款規定之不當。
又所謂一般社會通念及經驗法則，究為何種經驗法則，其根據為何均未見說明；
上訴人若有惡意抄襲他人商標之故意，自不可能投入大量資金與心力從事系爭商標經營，惟上訴人投資「熱到家PIZZA連鎖加盟事業」後，投注大量資金與心力，全心經營以「樂到家」作為商標之連鎖事業，「樂到家」確為上訴人所自創之商標，且上訴人有永續經營該商標之決心，是以「樂到家」商標確非出於抄襲云云。
亦係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，亦非足採。
至於上訴人同集團休閒小站股份有限公司所註冊之「DFC」系列商標亦獲得臺北高等行政法院判決勝訴，係屬另案，尚不得據之否定原審所認定之前開事實。
㈣復按前揭本條款之適用在於保護先使用之商標，不以著名為前提，若先使用之商標已臻著名之程度者，自仍得主張本條款之保護。
經查，原判決係依據參加人所提據以異議商標自90年至93年持續密集之廣告宣傳資料及使用情形，進而認定早於系爭商標之原所有人之前手向被上訴人提出系爭商標「樂到家」申請前，參加人之商譽早已為國內外相關公眾所熟知，上訴人為相關或競爭同業之間因業務經營關係，更應知悉參加人系爭先使用商標存在等事項，原判決雖論及據以異議商標為著名商標，與本款之構成要件相異，但結論並無二致，仍應予以維持，附此敘明。
㈤末按我國商標法對於商標之使用於第6條立法定義規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」
是以於提供接受服務者利用之物上標示商標之行為，或於商品或服務有關之廣告，價目表或交易文件上標示商標而陳列或散布之行為，均屬商標使用之態樣，只要該商標早於申請註冊之商標前已有先使用之事實，即受商標法第23條第1項第14款規定先使用商標之保護，不得率以先使用之商標未註冊，遽以否認其作為商標使用之事實。
經查，原判決關於參加人除透過其全台各分店推出促銷活動，以宣傳據以異議之「HOT到家」披薩商品、披薩熱到家外送服務外，亦曾以電視媒體廣告宣傳，參加人乃以「PIZZA HUT HOT到家」廣告行銷方法，以提供披薩外送服務；
是以參加人雖未申請商標註冊，惟隨其長期密集地反覆使用，足認據以異議之「HOT到家」商標早於系爭商標註冊前已有先使用之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
上訴意旨徒以：參加人若自始至終均有使用「HOT到家」作為商標之意思，何以遲遲未見參加人以「HOT到家」作為商標申請註冊保護，反以上訴人以「樂到家」作為商標並建立商譽後，始以一廣告標語提出干涉，顯無使用「HOT到家」作為商標之主觀意思，實際上「HOT到家」使用於廣告中僅說明將商品溫熱送到家之服務，自不涉及商標法第23條第1項第14款之適用云云，係以先使用之據以異議商標未註冊率予否認其為商標，揆諸上開說明，殊不可採。
㈥從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 張 雅 琴