最高行政法院行政-TPAA,98,判,636,20090611,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第636號
上 訴 人
即原審原告 啟達聯合建築師事務所
代 表 人 甲○○
上 訴 人
即原審被告 臺中市政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 吳志清律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月18日
臺中高等行政法院95年度訴字第529號判決，分別提起上訴，本院判決如下：

主 文
兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。

理 由
一、上訴人啟達聯合建築師事務所起訴主張其參與上訴人臺中市政府辦理之「臺中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案，因不服臺中市政府審標結果，於民國93年3月5日向臺中市政府提出異議，復不服臺中市政府93年3月29日府教字第0930036453號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提出申訴，經該會審議判斷結果將原異議處理結果撤銷。
啟達聯合建築師事務所認臺中市政府違法決標致生損害，乃依政府採購法第85條第3項規定訴請臺中市政府給付新臺幣（下同）67,810元，並依國家賠償法第2條第2項規定訴請臺中市政府給付所失利益之損害7,145,000元。
二、上訴人啟達聯合建築師事務所於原審起訴主張略以：㈠、得標之羅興華建築師事務所未能提出投標須知所規定「觀眾席容量在5,000席以上體育設施」之完工證明書；
羅興華建築師事務所僅提出「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館興建工程」之建築執照，且該新建工程於本件開標當日尚屬興建中之工程，既屬未完工之工程，顯與本件投標須知所規定之完工證明之資格明顯不符。
臺中市政府係公然違法，將應無法通過資格標之廠商羅興華建築師事務所「違法」通過資格標，復於第二階段之服務建議書及設計圖書評選標中，將羅興華建築師事務所評選為最優勝廠商，並議價得標。
依評選結果，啟達聯合建築師事務所應為最優勝廠商無疑，臺中市政府不法行為，業已侵害啟達聯合建築師事務所之得標權。
㈡、啟達聯合建築師事務所依法向行政院公共工程委員會提出申訴，並經行政院公共工程委員會於93年8月9日為「原異議處理結果撤銷」之審議判斷，同時並於申訴審議判斷理由內揭示「本件得標廠商羅興華建築師所提出之建築執照所載工程於投標當時尚未完工，該廠商以此作為設計監造服務之實績證明，而招標機關亦據以審查符合資格規定，顯與投標須知第10條第1項第3款、政府採購法第36條第2項及投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準第5條第1項第1款規定之意旨尚屬有間」。
臺中市政府辦理關於系爭採購案資格標之程序，顯有不法甚明。
本案經公共工程會於93年8月9日函送申訴審議判斷書後，依規定臺中市政府應另為處置，若不依建議辦理者，應於15日內報請上級機關核定，惟臺中市政府遲至93年10月18日仍未停止原標案之進行，並進而為拖延時間，再次發函與公共工程會，故意違反政府採購法第85條之規定，不法為原得標廠商護航至後續工程得標，顯已侵害啟達聯合建築師事務所公平競標之權利甚明。
㈢⑴依政府採購法第85條第3項之規定，請求償付啟達聯合建築師事務所準備投標異議及申訴所支出之必要費用：啟達聯合建築師事務所為準備投標、異議及申訴之費用，部分業已於原審法院94訴字第175號請求，僅就尚未請求之部分請求計67,810元，分別為：①93年2月份勞健保費47,096元。
②93年3月份勞健保費4,714元。
③93年11月12日律師函之費用計16,000元。
⑵依國家賠償法第2條第2項之規定，請求損害賠償：啟達聯合建築師事務所依92年度建築師同業利潤標準計算，以建築師之純益率25%標準計算，系爭工程按「臺中市政府委託規劃、設計、監造技術投標須知」第6條㈡測量、鑽探、環境影響評估以及監造之技術服務費用依「公有建築物工程技術服務建造費用百分比法」第3類各級距費率上限所計算出金額28,580,000元。
以建築師同業利潤標準純益率25%計算為7,145,000元等語。
三、上訴人臺中市政府則以：㈠、關於準備投標、異議及申訴必要費用部分：⑴勞保及健保費用：啟達聯合建築師事務所所列勞健保費用，其保險對象，係啟達聯合建築師事務所本人及其原有職員，且現仍在職，顯非因準備本件投標所僱用，故該等費用自不得認係準備投標之費用。
⑵律師函費用:許文彬律師函僅係將啟達聯合建築師事務所之陳述事項，代為傳達，既無律師之意見，該函說明項下引號內五點主張，既均係啟達聯合建築師事務所之意見，並無不能由啟達聯合建築師事務所自行具函之情形，其委任律師傳達之支出，難認係必要費用。
㈡、關於所失履行利益部分：啟達聯合建築師事務所依政府採購法第85條第3項規定，請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，而該項給付訴訟之審判結果，並非啟達聯合建築師事務所關於履行利益請求之基礎，兩者之間亦無因果關係，自不得適用行政訴訟法第7條規定合併請求。
政府採購係私經濟行為，並非行政行為，則採購案之辦理，自非行使公權力，亦即採購案之辦理縱有疏失，亦無國家賠償法第2條第2項規定之適用。
又政府採購法第85條第3項關於得請求準備投標費用規定，實已含有排除申訴廠商請求履行利益之意旨。
投標廠商得標時，並無得請求償付準備投標費用之規定，故政府採購法第85條第3項，屬於回復原狀性質之規定，該條項既規定廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出必要費用，則該項規定所回復者乃該廠商未準備投標之原狀。
申訴廠商既依該條規定回復未準備投標之狀態，自無主張應由其得標而請求賠償履行利益之餘地。
何況，本件得標廠商僅具有優先議約權，縱認應以啟達聯合建築師事務所為得標廠商，於委託契約未經議定前，委託費用並未確定，所謂利益並無計算依據，啟達聯合建築師事務所起訴狀載所失履行利益，殊屬無稽。
㈢、系爭採購案於93年3月4日決標，確定啟達聯合建築師事務所未獲議約權，啟達聯合建築師事務所縱有起訴狀載損害，當時即已發生，其請求權消滅時效期間2年已於95年3月4日完成，乃遲至95年9月21日始提起本件訴訟，其請求權已罹時效消滅等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、查啟達聯合建築師事務所依政府採購法第85條第3項規定，訴請臺中市政府償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用部分，固屬公法上之給付訴訟，而啟達聯合建築師事務所另請求所失利益之損害賠償7,145,000元部分，啟達聯合建築師事務所主張係依行政訴訟法第7條規定，合併依國家賠償法第2條第2項規定請求。
啟達聯合建築師事務所合併提起上開二部分請求，其中依國家賠償法請求部分，原應由民事法院審理，且此部分並非以其他部分行政訴訟之「訴訟法律關係」為原因所發生之損害，本件啟達聯合建築師事務所請求所失利益之損害賠償，並非以政府採購法第85條第3項之訴訟為原因，兩者之間並無因果關係存在，自不得依行政訴訟法第7條規定合併提起行政訴訟。
啟達聯合建築師事務所此部分訴訟應向民事法院提起，原審法院對之無審判權，其此部分起訴為不合法，併此判決駁回。
㈡、至於啟達聯合建築師事務所依政府採購法第85條第1項、第3項規定請求部分，經查，啟達聯合建築師事務所係主張其參與臺中市政府所辦理之「臺中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案。
依其投標須知第10條規定，投標廠商應具備設計、監造大型體育設施「觀眾席容量在5,000席以上」之業績，或聘請具備相關業績之廠商為顧問，廠商應繳驗「委託設計監造服務契約、建築執照、業主或總包廠商所出具之完成證明等之任何一項」之規定。
93年3月4日開標當日，啟達聯合建築師事務所及其他3家廠商參與投標，其中羅興華建築師事務所僅提出「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」之建築執照，且該工程於開標當日尚未完工，啟達聯合建築師事務所當場向臺中市政府異議，詎臺中市政府仍認羅興華建築師事務所符合資格，並評選該事務所為優勝第1名，啟達聯合建築師事務所為第2名。
啟達聯合建築師事務所提出異議，臺中市政府於93年3月29日函復略謂：「廠商如認為機關違反法令致損害其權利或利益，得依政府採購法相關規定辦理」云云，啟達聯合建築師事務所乃向公共工程會採購申訴審議委員會提出申訴，經該會採購申訴審議判斷書撤銷臺中市政府異議處理結果，並指明：「本件招標機關未探究投標須知限定廠商該項資格之本意，其審定已屬違法．．．原異議處理結果．．．為相同之認定，亦有未合，應予撤銷。」
等情，為臺中市政府所不爭執，並有招標公告、投標須知、臺中市政府異議處理結果函文、採購申訴審議判斷書等附本院卷可稽，均堪信為真實。
依政府採購法第85條第1項、第3項規定，啟達聯合建築師事務所自得請求臺中市政府償付其準備投標、異議及申述所支出之必要費用。
㈢、按政府採購法第85條第3項所得請求者僅「必要費用」而已，非謂廠商因準備投標、異議及申述所支出之一切費用均得請求，茲就啟達聯合建築師事務所所請求項目分別審酌是否屬於上開條文所規定之必要費用：⑴勞健保費用：查啟達聯合建築師事務所請求勞健保費用已據其提出勞工保險局93年2、3月份啟達聯合建築師事務所保險人名冊、保費明細表、中央健康保險局台北分局啟達聯合建築師事務所保費計算明細表、及保險費繳款單等附卷可稽，均堪憑信。
此外，啟達聯合建築師事務所於另案即原審法院94年度訴字第175號損害賠償事件訴請臺中市政府償付其員工吳禎隆等17人之薪資費用，並提出各成員之工作日誌（其中建築師甲○○、呂建國、黃大生3人無工作日誌）、薪資轉帳憑單及該年度之薪資扣繳憑單等附該案卷可按。
經原審法院於該案核認甲○○建築師及其餘14位員工所投入之工作為準備系爭投標所必要而認列其薪資費用各在案（其餘呂建國及黃大生建築師部分不予認列），有該判決附卷可考，上開人員之工作既為準備投標所必要，則同期間啟達聯合建築師事務所僱用渠等而支付之勞健保費用，亦係啟達聯合建築師事務所之必要支出，核屬啟達聯合建築師事務所準備投標之必要費用，應予認列，其餘部分，難認必要費用，應予剔除。
又啟達聯合建築師事務所係正常之營運之建築師事務所，此由其具備投標資格（含開業證書、納稅證明及實績證明等）可資明瞭，啟達聯合建築師事務所若未參與系爭投標，則其此部分人力自可移作他項工作使用，是其因投入人力而負擔之上開保險費用，自應認係必要費用始稱合理，臺中市政府此部分所辯，自非可採。
從而，本件啟達聯合建築師事務所93年2、3月勞健保費用應分別認列38,639元、3,796元，合計42,435元，其餘部分則非屬必要費用，應予剔除。
⑵律師函費用：經查本件相關之公共工程會訴930148號採購申訴審議判斷書係於93年8月9日作成，主文：原異議處理結果撤銷；
啟達聯合建築師事務所於同月11日收受審議判斷書，業經原審法院調閱該審議判斷卷宗審認明確。
而啟達聯合建築師事務所提出之許文彬律師事務所函係93年11月15日撰發，斯時已在決標、異議及申訴程序終結之後，啟達聯合建築師事務所委請律師發函所支出之費用16,000元，自非準備投標、異議或申訴之費用，啟達聯合建築師事務所此部分請求自不應准許。
㈣、政府採購法對於該法第85條第3項所為支出必要費用之求償請求權，並未規定時效期間，其請求權時效應依行政程序法第131條第1項規定，自請求權得行使時起5年不使行而消滅。
查系爭採購案係於93年3月4日決標，啟達聯合建築師事務所未獲議約權，若依政府採購法第85條第3項規定，行使求償請求權，其時效期間應自93年3月4日起算，本件迄啟達聯合建築師事務所於95年9月21日提起本件訴訟時止，未滿5年，其請求權並未罹於時效。
臺中市政府認依國家賠償法第2條第2項及民法第197條第1項前段規定，時效期間2年，核屬誤解法律，非可採取。
綜上，啟達聯合建築師事務所依國家賠償法第2條第2項請求所失利益7,145,000元部分，其訴不合法；
另其依政府採購法第85條第3項所為之請求在42,435元範圍內為有理由，應予准許。
啟達聯合建築師事務所併請求自本件起訴狀繕本送達之翌日（即95年9月29日）起至給付日止，按年利率百分之5計算之遲延利息，經核亦無不合，應併予准許；
至啟達聯合建築師事務所逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回等語。
五、上訴人啟達聯合建築師事務所上訴意旨略以：㈠、啟達聯合建築師事務所就臺中市政府違法決標所致之損害，除可依政府採購法第85條第3項規定請求臺中市政府償付其準備投標、異議及申訴之必要費用即67,810元外，就所失利益之損害即7,145,000元亦可依國家賠償法第2條第2項規定請求此部分之損害賠償，而政府採購法第85條第3項規定之請求權依據，與國家賠償法第2條第2項規定之請求權依據，訴訟法上為不同之訴訟標的法律關係，依行政訴訟法第7條規定，人民本得選擇於行政訴訟合併提起之，是以啟達聯合建築師事務所就政府採購法第85條第3項規定之請求權，係依行政訴訟法第8條第1項規定提起公法上之給付訴訟，乃依行政訴訟法第7條規定就國家賠償法部分合併提起損害賠償之訴，應屬合法。
原判決誤認國家賠償請求僅得由民事法院審理，而不得於行政訴訟合併提起，復未查明啟達聯合建築師事務所請求之所失利益損害賠償實係因臺中市政府違法決標所致，兩者間有因果關係存在，逕以行政法院對之無審判權而以起訴不合法駁回，顯與行政訴訟法第7條之規定有違，原判決顯屬違背法令。
㈡、政府採購法第85條第3項所規定之「必要費用」，應係指有助於廠商得標，或達成異議及申訴成立等目的而有實際支出必要之費用，而啟達聯合建築師事務所委請許文彬律師事務所於93年11月15日以（93）彬律字第87號函致臺中市政府，促請依法改正，雖係在公共工程委員會作成採購申訴審議判斷書之後，然因臺中市政府接獲前開審議判斷書後，仍置若罔聞而未依法處理，上訴人委請律師發函促請臺中市政府依法改正，亦係維護啟達聯合建築師事務所參與本件投標之權益，自屬投標之必要費用，原判決未查及此，逕將系爭費用剔除，實與政府採購法第85條第3項規定有違，而有判決違背法令，爰請廢棄原判決不利於啟達聯合建築師事務所部分等語。
六、上訴人臺中市政府上訴意旨略以：啟達聯合建築師事務所在原審法院並未有關於若未參與系爭投標，其該部分人力將移作何項工作使用之主張；
原判決竟以上開理由為上訴人不利判斷之依據，有違民事訴訟法第388條之規定。
此外，原判決認定啟達聯合建築師事務所代表人甲○○係合夥人，既為合夥人自為僱主而非受僱人員；
乃竟以啟達聯合建築師事務所「僱用渠等而支付之勞健保費用，亦係啟達聯合建築師事務所之必要支出，核屬啟達聯合建築師事務所準備投標之必要費用」為由，命臺中市政府償付甲○○之勞健保費用，有判決理由矛盾之當然違法。
另依政府採購法第85條第3項，所謂廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出必要費用，乃屬回復該廠商未準備投標原狀之規定；
其屬於損害賠償性質，為國家賠償責任之特別規範，乃國家賠償法之特別法者。
政府採購法對之既未設請求權消滅時效，即應適用國家賠償法關於消滅時效之規定。
啟達聯合建築師事務所於95年9月21日提起本件訴訟，距93年3月4日決標或同年8月21日審議判斷送達之日，均逾2年，其請求權已罹時效消滅。
原判決卻認以「政府採購法對於該法第85條第3項所為支出必要費用之求償請求權，並未規定時效期間，其請求權時效應依行政程序法第131條第1項規定，自請求權得行使時起5年不行使而消滅」，適用法律顯有錯誤，爰請廢棄原判決不利於臺中市政府部分等語。
七、本院查：（一）按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
係由修正前行政訴訟法第2條第1項「提起行政訴訟，在訴訟程序終結前，得附帶請求損害賠償。
前項損害賠償，除適用行政訴訟之程序外，準用民法之規定，但民法第216條規定之所失利益，不在此限。」
移列修正。
其立法理由並敘明「二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。
其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。
三、向行政法院附帶提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟之程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，凡此均屬不待規定而自明之法理，爰刪除現行法第2項前段，以免贅文。
而民法第216條規定之所失利益，在公法上之損害賠償，亦非無準用之餘地，爰將同條項後段一併刪除，俾受害人能得到更公平的救濟。」
參以國家賠償法第11條但書規定「但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」
可知人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。
而啟達聯合建築師事務所就臺中市政府違法決標所致之損害，依政府採購法第85條第3項規定請求臺中市政府償付其準備投標、異議及申訴之必要費用外，就所失利益之損害依國家賠償法第2條第2項規定請求此部分之損害賠償，並依行政訴訟法第7條之規定合併提起之，揆諸前開規定與說明，程序自屬合法。
原判決未查及此，認以國家賠償請求僅得由民事法院審理，且啟達聯合建築師事務所請求所失利益之損害賠償，與請求償付準備投標、異議及申訴之必要費用，兩者之間並無因果關係存在，自不得依行政訴訟法第7條規定合併提起行政訴訟。
就啟達聯合建築師事務所請求國家賠償部分，以起訴不合法駁回，要與行政訴訟法第7條之規定有違，自屬違背法令。
惟查「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅。」
國家賠償法第8條第1項前段定有明文。
而啟達聯合建築師事務所於95年9月21日提起本件訴訟，距93年3月4日決標或同年8月21日審議判斷送達之日，均逾2年，其請求國家賠償部分，請求權已罹於時效消滅，且臺中市政府於原審已為時效完成之抗辨，是啟達聯合建築師事務所請求國家賠償部分，為無理由。
則原判決該部分判決雖違背法令，但不影響裁判之結果，爰依行政訴訟法第258條之規定，不予廢棄。
（二）次查原審法院業已詳核甲○○及其餘14位員工所投入之工作為準備系爭投標所必要，則同期間啟達聯合建築師事務所僱用渠等而支付之勞健保費用，亦係啟達聯合建築師事務所之必要支出，因而認列啟達聯合建築師事務所93年2、3月勞健保費用分別為38,639元、3,796元，合計42,435元，及此部分自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月5日起至給付日止，按年利率5%計算之遲延利息，應予准許，其餘25,375元則非屬必要費用，請求則無理由，應予駁回，有如前述。
至於律師函費用16,000元部分，經查公共工程會訴930148號採購申訴審議判斷書係於93年8月9日作成，啟達聯合建築師事務所於同年月11日收受審議判斷書，業經原審法院調閱該審議判斷卷宗審認明確。
而啟達聯合建築師事務所提出之許文彬律師事務所函係93年11月15日撰發，斯時已在決標、異議及申訴程序終結之後，啟達聯合建築師事務所委請律師發函所支出之費用，自非準備投標、異議或申訴之費用，原審法院因認啟達聯合建築師事務所此部分請求自不應准許。
本院經核原判決前開部分於法並無違誤，啟達聯合建築師事務所仍執詞為原審法院所不予准許之勞健保費用及律師函費用為投標之必要費用，認原判決違背法令，核無可採，該部分上訴應予駁回。
（三）再查啟達聯合建築師事務所請求臺中市政府償付勞健保費用部分，於原審起訴時，即將其列明於依政府採購法第85條第3項「廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」所得請求之必要費用之項目下，而於訴之聲明中主張之，此有起訴狀可稽。
則原審關於勞健保費用請求之部分，係依言詞辯論終結前啟達聯合建築師事務所所聲明者為其判決之基準，尚無違反民事訴訟法第388條之規定。
且原判決業已敘明認定該勞健保費用支出係屬啟達聯合建築師事務所因準備投標所支出之必要費用之理由，自難認原判決有違背法令或判決不備理由之違法。
又甲○○雖為啟達聯合建築師事務所之合夥人，惟其確因投入準備投標工作而參與勞務工作，包括核閱員工之工作日誌、至臺中現場勘察、投標、簡報等亦係因準備投標工作而支出之勞務，此部分自應給付甲○○薪資並提供勞健保費用之分擔，並得依法向臺中市政府請求此部分必要費用之支出，尚與甲○○是否為僱主，得否得請領酬勞等情無涉。
亦難謂原判決有判決理由矛盾之違法。
另按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」
行政程序法第131條第1項訂有明文。
而政府採購法第85條第3項所規定請求支出必要費用之求償請求權，係屬因公法上爭議所生之請求權，與國家賠償法所規定損害賠償請求權性質有別，自應適用公法上請求權之時效規定。
原判決據此計算啟達聯合建築師事務所得行使求償請求權之時效未滿5年，其請求權並未罹於時效消滅，是原判決亦無適用法規不當之違法。
從而，臺中市政府之上訴意旨指摘原判決就其不利益判決部分違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第258條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 張 瓊 文
法官 帥 嘉 寶
法官 林 茂 權
法官 黃 秋 鴻
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書記官 王 福 瀛