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最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第659號
上 訴 人 經濟部
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 程春益 律師
蘇宏杰 律師
鄭渼蓁 律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 馬靜如 律師（兼送達代收人）
盧柏岑 律師
許修豪 律師
上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人對於中華民國96年3月15日臺北高等行政法院95年度訴字第1507號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人之代表人原為陳瑞隆，民國（下同）97年5月20日改由甲○○擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人以被上訴人未經許可，於89年12月21日經由第三地區投資事業開曼群島商中芯國際積體電路製造有限公司（下稱開曼中芯公司）在大陸地區投資設立中芯國際集成電路製造（上海）有限公司（下稱中芯上海公司），從事積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，持股7,300餘萬股，認被上訴人違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第35條規定，依同條例第86條規定，於94年3月31日以經審字第09402604170號處分書（下稱原處分）裁處罰鍰新臺幣（下同）500萬元，並命被上訴人自處分書送達日起6個月內停止前項投資行為。
被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人已於70年1月歸化為美國籍，且遷出在臺灣之戶籍，上訴人卻對被上訴人原戶籍所在地新竹之地址送達，已有違誤。
另被上訴人固曾委請龔雅玲律師提送資料予上訴人，然並未授權其代為收受送達。
又行政程序法、民事訴訟法有關送達之規定，並無准許得以國際快遞及傳真之方式進行送達，原處分自無法發生送達之效果，而得撤銷之。
㈡上訴人處罰被上訴人之依據係兩岸人民關係條例第35條，而該法條所規範者係「臺灣地區人民」於大陸地區從事投資或技術合作之事項。
依同條例第2條第1項第3款規定，所謂「臺灣地區人民」，應指「在臺灣地區設有戶籍之人民」。
被上訴人雖曾為中華民國國民，惟已取得美國公民資格，且於中華民國境內無居住之事實，亦無戶籍，顯非屬兩岸人民關係條例之適用對象，原處分據以裁罰，自有違誤。
㈢被上訴人為專業經理人，對於開曼中芯公司董事會決定投資設立中芯上海公司之決策或經營並不具有支配影響力，且被上訴人個人並未持有中芯上海公司股份或投資，故實未投資設立中芯上海公司。
又兩岸人民關係條例第35條所規定之「不得在大陸地區從事投資」，應僅限於直接投資，被上訴人既未直接在中國大陸地區投資中芯上海公司，自未違反該條規定。
至上訴人所引述之其他事實，如被上訴人持有開曼中芯公司股份7,300萬股，開曼中芯公司百分之百出資設立中芯上海公司，並為開曼中芯公司之創辦人、董事長、中芯上海公司之總經理等，皆無法佐證被上訴人之行為係屬違法。
蓋上訴人所稱之7,300萬股皆為開曼中芯公司之股份，非中芯上海公司股份，且該7,300萬股僅占開曼中芯公司所有股份之0.5％，被上訴人何須對開曼中芯公司投資中芯上海公司之行為負責，況開曼中芯公司百分之百投資中芯上海公司，係該公司之行為，非被上訴人之個人行為。
據此，被上訴人既未直接在中國大陸地區投資中芯上海公司，自未違反兩岸人民關係條例第35條之規定。
㈣被上訴人並未以與專利權相當之專門技術出資，亦未因此取得中芯上海公司之股份，上訴人辯稱被上訴人得以「專門技術」出資云云，實應舉證證明之。
㈤兩岸人民關係條例第35條之空白授權及依其授權作成之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（下稱許可辦法）等行政命令，空泛限制人民於大陸投資或進行技術合作，限制並侵害人民之生存權、工作權、財產權，皆嚴重違反憲法，應屬無效。
㈥上訴人係於94年3月31日裁罰被上訴人，依上訴人於93年3月間所制訂之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（下稱裁罰基準）第4點規定，對違法投資禁止類項目之投資行為者，處以投資金額2％罰鍰。
嗣裁罰基準於94年9月8日修正，第4點將罰鍰調高為投資金額4％，但該不利之法規變更係發生於本件行為時及原處分之後，故本件仍應適用上訴人93年3月間制訂之裁罰基準，而非94年9月8日修正之裁罰基準，上訴人應適用其制訂之裁罰基準計算罰鍰金額，並於5萬元至500萬元範圍內裁罰被上訴人，始符合從新從輕原則，上訴人稱被上訴人之行為不適用新法規或裁罰基準，應有誤解。
另上訴人曾以誠宇創業投資公司（下稱誠宇公司）投資開曼中芯公司美金200萬元，而處罰誠宇公司罰鍰100萬元，且未命誠宇創業公司停止投資（本院95年度判字第1065號判決參照）。
茲上訴人僅因被上訴人投資美金1萬元，處罰被上訴人罰鍰500萬元，自應屬裁量濫用。
㈦原處分命被上訴人於處分送達後6個月「停止」投資之內容不明確，按對已完成之行為命停止，客觀上不可能，況要求被上訴人支配開曼中芯公司「停止」對中芯上海（原判決第18頁倒數第11行誤為中芯天津）公司之投資，亦欠缺期待可能性，顯然違法等語，求為撤銷訴願決定及原處分之判決。
四、上訴人則以：㈠上訴人於94年3月31日作成系爭處分，除將處分書寄送被上訴人戶籍所在地，並以國際快遞將處分書寄送被上訴人營業所及被上訴人當時代理人龔雅玲律師外，94年4月1日更以電話傳真處分書予被上訴人，即上訴人已盡各種方式加以通知，並使被上訴人知悉處分內容，以達行政送達之目的，本件處分自屬合法送達。
㈡被上訴人雖稱其已於91年4月間辦理戶籍遷出登記，惟「戶籍遷出」與「戶籍註銷」不同，且戶籍遷出亦非在臺未設有戶籍，被上訴人於從事系爭投資行為時在臺既設有戶籍，依兩岸人民關係條例第2條第3款規定，自為臺灣地區人民，受兩岸人民關係條例規範之拘束。
另該條例所規範之「臺灣地區人民」係指在臺灣地區設有戶籍之人民，與被上訴人是否具有我國國籍無關。
㈢被上訴人自86年至89年間，擔任世大積體電路製造公司（WSMC，下稱世大公司）總裁，依聯華電子股份有限公司（下稱聯電公司）於94年2月18日之公開說明中，揭露據報載台灣積體電路股份有限公司於89年1月間以美金61億元收購世大公司。
被上訴人於89年4月間至上海創辦中芯上海公司，應有投入資金，其擔任中芯上海公司董事及總經理要職，卻堅稱個人並未持股，有悖常理。
蓋我國公司法規定，有限公司董事須具有股東資格，依法推論，被上訴人既為有限公司之董事，當持有中芯上海公司股權。
㈣依行為時許可辦法第4條第1項第2款、第6條規定，被上訴人既擔任中芯上海公司董事兼總經理，其所提供之管理專業技術，與聯電公司提供大陸地區和艦科技（蘇州）有限公司（下稱和艦公司）之管理諮詢協助相較，有過之而無不及，聯電公司尚可獲得和艦公司15％股權之回饋，遑論被上訴人所獲分配之股數。
從而被上訴人身為中芯上海公司總經理，具管理及專業長才，其雖稱未以現金投資該公司，惟依其學經歷及中芯上海公司之倚重程度觀之，誠難令人信服被上訴人非以其專業技術投資該公司。
㈤被上訴人創設中芯上海公司，且自89年4月間開曼中芯公司成立至89年12月間中芯上海公司成立之9個月期間，被上訴人為開曼中芯公司唯一董事、總裁及執行長，同時兼任中芯上海公司之董事兼總經理，對於開曼中芯公司百分之百投資中芯上海公司案，誠難謂未構成要件該當行為時許可辦法第4條第1項第3款規定，至被上訴人辯稱中芯開曼公司面額股價為美金0.0004元一節，經查96年1月18日中芯開曼公司於香港股價為港幣1.25元、於美國股價為美金8.02元，被上訴人所言股價與市場牌價相距甚遠。
被上訴人實係以鉅額資金、管理及專業長才挹注中芯上海公司，再以開曼中芯公司董事及股東身分，實際獲取享受中芯上海公司之利潤分配。
㈥本件倘依被上訴人主張，適用93年3月12日發布之裁罰基準第4點規定計算罰鍰金額，應為330萬元（被上訴人投資金額約1億6,500萬元2％＝330萬元），因系爭投資項目為積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，涉及國內核心技術移轉，違規情節重大，依上述裁罰基準第6點第2款規定加重2倍，罰鍰即達990萬元。
是本件上訴人採從新從輕原則裁處，裁處罰鍰500萬元，實較有利於被上訴人。
另被上訴人雖援引本院95年度判字第1065號判決，主張上訴人僅投資美金1萬元，卻被處以罰鍰500萬元，屬裁量濫用云云。
惟查二者案情不同，自不能等同視之。
㈦兩岸人民關係條例第86條第1項所規定之限期命其「停止投資、技術合作或商業行為」，係指倘投資行為屬持有大陸投資事業股權者，投資人轉讓出脫其股權。
又92年10月29日修正公布、93年3月1日施行之兩岸人民關係條例第86條第1項、第2項分別明定「違反第35條第1項規定從事一般類項目之投資者，…，並得限期命其『停止或改正』…」、「違反第35條第1項規定從事禁止類項目之投資者，…，並得限期命其『停止投資』…」，其中第1項修正前之規定為「違反第35條第1項規定從事投資者…，並限期命其『停止投資』…」，可知有關違法赴中國大陸從事一般類項目之投資，係於93年3月1日修正施行第86條第1項規定後始增訂改正之機制，即「一般類項目」之投資經申報或許可後即得為之，當事人既未經申報或許可，於受處分後再辦理申請手續，以資改正。
至於違法赴中國大陸從事「禁止類項目」之投資，無論93年3月1日修正施行前第86條第1項及修正後同條第2項規定，其處分皆為停止投資，蓋該項投資項目既屬禁止類，尚未開放臺灣地區人民赴中國大陸投資，即無改正申請許可之可能，其所謂停止投資者，有創設新公司行為者，應即停止，有取得中國大陸公司股權者，應轉讓其股權予非臺灣地區人民，倘該項「停止投資」處分解釋為被處分人得持續直接或間接持有禁止投資之中國大陸公司股權，則禁止赴中國大陸投資禁止類項目之規定不啻形同具文。
據此，系爭投資項目現行仍屬禁止投資類，被上訴人將其持股轉讓非臺灣地區人民者，即為停止投資，被上訴人所稱殊有誤解。
另本件處分客體為違規赴中國大陸投資行為，關於臺灣地區人民赴大陸地區任職，兩岸人民關係條例第33條別有規定，尚非原處分所論究之範圍，故原處分無涉上訴人工作自由權等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人於原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
本院39年判字第2號著有判例。
㈡被上訴人於89年4月間投資開曼中芯公司之金額為美金1萬元（姑不論其嗣於90年4月間原始投資金額僅餘約美金3,200元），其僅持有部分開曼中芯公司股權，殆無疑義，而投資設立中芯上海公司者係法人開曼中芯公司，而非自然人之被上訴人，復為兩造所不爭，是開曼中芯公司因持有中芯上海公司之股權百分之百，而被上訴人在當時除擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長外，復兼任中芯上海公司之董事兼總經理，是否即得視為其個人自然人在大陸地區投資、技術合作或商業等行為，本有疑義。
且開曼中芯公司在中國大陸出資設立中芯上海公司所生盈虧係由該公司自負，此觀中芯上海公司公告之財務資料即明，被上訴人既僅就投資開曼中芯公司股份間接配受中芯上海公司盈虧，自難謂係名義上藉由開曼中芯公司具名，而實際上係由被上訴人個人向中芯上海公司出資投資，殊無開曼中芯公司投資於大陸地區設立中芯上海公司，而開曼中芯公司對中芯上海公司所產生之權利、義務均轉由被上訴人承受之理。
㈢上訴人雖主張被上訴人對於開曼中芯公司百分之百投資中芯上海公司案，該當於行為時許可辦法第4條第1項第3款「投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。」
規定之情形，然被上訴人在開曼中芯公司持股僅0.5％，並非大股東，對於開曼中芯公司投資中芯上海公司，被上訴人有如何之決定權，上訴人迄未舉證以實其說，其僅以開曼中芯公司及中芯上海公司網路資料為據，迄未提出其他積極證據以實其說，徵之前開判例，自難謂其已盡舉證責任，所言尚難採取。
況開曼中芯公司有無投資中芯上海公司與被上訴人是否有未經許可在大陸地區投資係屬二事，尚不能以被上訴人持有開曼中芯公司部分股權，而開曼中芯公司投資持有中芯上海公司股權百分之百，即遽認被上訴人未經許可在大陸地區投資，是上訴人以被上訴人擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長，即認開曼中芯公司投資中芯上海公司，實係被上訴人個人之投資行為，殊屬率斷，被上訴人起訴指摘，非無理由。
從而上訴人以被上訴人未經許可，於89年12月21日經由第三地區投資事業開曼中芯公司在大陸地區投資設立中芯上海公司，從事積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，而予以核處罰鍰500萬元，並命被上訴人自處分書送達日起6個月內停止前項投資行為，所為處分殊有違誤，遂將原處分及訴願決定撤銷，並為上訴人敗訴之判決。
六、本院查：㈠按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。」
、「前2項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」
、「違反第35條第1項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；
逾期不停止者，得連續處罰。」
，行為時兩岸人民關係條例第35條第1項、第3項及第86條第1項分別定有明文。
次按「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。
…三、投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。」
，復為行為時許可辦法第4條第1項第2款所規定。
又，81年7月31日公布之兩岸人民關係條例，係依據80年5月1日公布之憲法增修條文第10條（現行增修條文改列為第11條）「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。
再，法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件，惟若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（司法院釋字第394號解釋參照）。
被上訴人於82年3月1日依該條例第35條第2項之授權，訂定許可辦法，明文規定許可條件、程序、方式、限制及其他應遵行事項，以確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸。
又本案行為時所應適用之該辦法第4條第1項係明文定義「在大陸地區從事投資行為」之態樣及範圍，並未逾越母法第35條第1項所謂「在大陸地區從事投資」之社會通念，符合「確保臺灣地區安全與民眾福祉」之規範目的，並未增加法律所無限制，無違法律保留原則，非屬無效之行政命令。
㈡本件被上訴人於89年4月間投資開曼中芯公司之金額為美金1萬元（嗣後減少，僅餘約美金3,200元），其僅持有部分開曼中芯公司股權，89年12月21日在大陸地區投資設立中芯上海公司者為開曼中芯公司，並非被上訴人；
而開曼中芯公司因持有中芯上海公司之股權百分之百，被上訴人在當時係開曼中芯公司唯一之董事，且除擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長外，復兼任中芯上海公司之董事兼總經理等事實，為原審調查證據辯論後所認定之事實。
而原判決撤銷原處分及訴願決定，係以被上訴人在開曼中芯公司持股僅0.5％，並非大股東，上訴人未舉證證明被上訴人對於開曼中芯公司投資中芯上海公司有何決定權，僅以開曼中芯公司及中芯上海公司網路資料為據，顯未盡舉證責任，有違本院39年判字第2號判例。
況開曼中芯公司有無投資中芯上海公司與被上訴人是否有未經許可在大陸地區投資係屬二事，不得以被上訴人持有開曼中芯公司部分股權，而開曼中芯公司投資持有中芯上海公司股權百分之百，遽認被上訴人未經許可在大陸地區投資，上訴人以被上訴人擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長，即認開曼中芯公司投資中芯上海公司，為被上訴人個人之投資行為，殊屬率斷等資為論據。
㈢經核，原審所為判決，固非無見。
惟查，許可辦法第4條第1項及第2項之用語固有「大陸地區」及「第三地區」之區分，然並無前者屬直接投資，後者屬間接投資之區分，亦即投資於大陸地區可能是直接投資於大陸地區，亦可能是透過第三地區公司或受託之公司而間接投資於大陸地區；
是許可辦法第4條第1項既已規範大部分對大陸地區之直接或間接投資，該條第2項之規定自應限縮為係指臺灣地區投資人投資第三地區公司時，該第三地區公司並無投資大陸地區情事，僅屬對外投資案件，而於臺灣地區投資人投資第三地區公司後，該第三地區公司始對中國大陸投資，致臺灣地區投資人事後、被動、間接地持有中國大陸投資事業股權者，再審酌其是否為該公司之董事、監察人或對該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前2款出資行為之一等要件，茍具其一，亦即臺灣地區投資人所投資之公司有前2款之出資行為，而該臺灣地區投資人擔任該公司之董事、監察人或雖非該公司之董事、監察人，然為對該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，其要件即屬該當。
又如臺灣投資人自始即係赴中國大陸投資，僅其方式係透過第三地區公司之間接方式為之者，即屬該條第1項規定之赴中國大陸投資態樣，無論投資人對該第三地區公司有無支配影響力，該投資案均應事前向上訴人申報或申請許可。
如此解釋許可辦法方能於防止投資人藉由「形式上投資於第三地區之紙公司」或「委託投資」等方式，規避政府對於大陸地區投資之管制，則可發揮防制脫法行為之功能，亦不悖許可辦法所由授權之母法兩岸人民關係條例第35條第1、3項規定之立法意旨。
本件原審既認定被上訴人有投資開曼中芯公司，而開曼中芯公司又百分之百投資中芯上海公司，且當時被上訴人係開曼中芯公司唯一之董事，除擔任開曼中芯公司之董事、總裁及執行長外，復兼任中芯上海公司之董事兼總經理等情，卻又認定與許可辦法第4條規定之要件不符，適用法律自有違誤。
上訴意旨據予指摘，即屬有理。
另被上訴人於原審所為⑴原處分未經合法送達。
⑵被上訴人為美國籍並非兩岸人民關係條例之適用對象。
⑶上訴人對何種產業之大陸投資事項應予許可並無明確規範，原處分認為被上訴人所涉及之3項產品即00000000EX、00000000EX、00000000EX…（包括晶圓測試、封裝、輕油裂解廠等），僅因尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論，故暫列禁止類，此種完全脫離法律層次之行政管制，等同縱容上訴人可不受節制，恣意獨裁，限制並侵害人民之生存權、工作權、財產權，故上訴人所訂之禁止類製造業產品項目等行政命令違反法律保留原則，已明顯違憲，應屬無效。
⑷原處分裁罰500萬元，顯有裁量濫用之嫌。
⑸本件有從新從輕原則之適用⑹原處分命被上訴人於6個月內「停止」投資，意義不明，客觀不能，且欠缺期待可能性等主張，未經原審予以審酌認定，亦未敘述其理由，自有理由不備之違法。
㈣綜上所述，原判決既有如上述之違法，其違法又將影響判決結論，上訴人據以指摘原判決，求予廢棄，即有理由。
又因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 賀 瑞 鸞
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