最高行政法院行政-TPAA,98,判,669,20090618,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第669號
上 訴 人 甲○○（原名方姿懿）
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 乙○○○○○○（Sesame Workshop）代 表 人 丙○○○○（H. Melvin Ming）
訴訟代理人 許淑華律師

上列當事人間商標廢止事件，上訴人對於中華民國96年4月12日
臺北高等行政法院95年度訴字第1811號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、參加人之前身美商兒童電視工廠於民國78年4月29日以「芝蔴街」服務標章（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第25條第1類之教育及娛樂服務，向被上訴人之前身經濟部中央標準局申請註冊，經其核准列為第42321號註冊服務標章，並於91年6月1日核准延展註冊於「提供教育、娛樂之服務；
幼兒及兒童之美語教學；
親職教育之推廣、諮詢；
舉辦關於英語教學及學習之講座；
書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；
關於美語教學之錄音帶、ＣＤ唱片、錄影帶及數位影音光碟（ＤＶＤ）之製作及發行；
電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行」。
另變更註冊人為參加人。
嗣上訴人於92年7月17日以該註冊服務標章之延展註冊有違當時商標法第77條準用第25條第2項第2、3款及第31條第1項第2款之規定，對之申請撤銷。
於被上訴人審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被上訴人乃依現行商標法第85條第1項之規定，將服務標章視為商標。
另以93年2月2日（93）慧商0870字第09390076250號書函通知上訴人，依現行商標法第92條規定，本法修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理，請上訴人就修正後相關法條規定之事實理由補正/釋明。
上訴人乃以93年2月17日服務標章申請撤銷案說明書，主張系爭商標有違現行商標法第57條第1項第2款及第4款之規定。
經被上訴人審查，以94年8月9日中台廢字第920178號商標廢止處分書為「主張商標法第57條第1項第2、4款部分申請不成立；
主張修正前商標法第77條準用第25條第2項第2、3款部分申請駁回」之處分。
上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：85年7月7日免費示範教學傳單在本件92年7月17日申請廢止案法定3年期間以外，根本不具證據力。
92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告，係由我國各地幼教業者招生之使用，非參加人或被授權人使用部分。
另參加人為非營利法人組織，本身欠缺營業要件部分。
且參加人及其被授權使用人非為合法設立之私立教育機構，不能從事有關教育服務，且其授權使用人因未經辦理合法授權登記部分。
又訴願補充理由書中所指附件6、7所列舉證據明白顯示，兒童及幼兒補習班在台北市、屏東市、台南縣、台南市、嘉義縣朴子市、雲林縣斗六市、台中縣大里市、彰化市、基隆市、台南市等多家與系爭商標相同之使用以觀，本件應堪足認符合幼兒及兒童美語教學業者通用名稱部分。
商標法上「被授權人」係指業經完成商標授權登記者之法定專有名稱。
巧門企業管理顧問有限公司其網頁又名為：台灣區○○街美語學校總公司，實際並非參加人合法登記之商標被授權人或合法商標再被授權人，此觀系爭商標註冊簿公示資料即明等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於商標法第57條第1項第2款、第4款部分。
三、被上訴人則以：92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告之右上角有「芝蔴街美語暑期招生中」、左邊上下處各有「來芝蔴街，5450個單字統統學會」之字樣，堪認為系爭商標「芝蔴街」之使用；
而左下角另有芝蔴街雙人偶圖形下方標示可知，該廣告應為參加人或其授權者所刊登，可採為參加人有使用系爭商標之證據。
另90年9月14日參加人於太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目，核該廣告所欲表現者，係聲明系爭商標係參加人之註冊商標，指定使用之服務項目為「提供教育、娛樂之服務；
幼兒及兒童之美語教學；
親職教育之推廣、諮詢；
舉辦關於英語教學及學習之講座；
書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；
關於美語教學之錄音帶、ＣＤ唱片、錄影帶及數位影音光碟（ＤＶＤ）之製作及發行；
電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行」，此種刊登廣告之態樣，應符合商標法第6條關於商標使用之定義。
故可證明系爭商標於上訴人所申請廢止之指定服務項目「提供教育之服務；
幼兒及兒童之美語教學；
親職教育之推廣、諮詢；
舉辦關於英語教學及學習之講座」有使用之事實，無商標法第57條第1項第2款規定之適用。
查本件所審究者係系爭商標有無使用之問題，至於有關參加人及其被授權使用人是否有違反教育法規及其是否為合法設立之教育機構，宜由相關主管機關進行查處，非屬商標法所規範審究之範疇等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標於90年9月27日獲准延展註冊時所指定使用之服務為：「提供教育、娛樂之服務；
幼兒及兒童之美語教學；
親職教育之推廣、諮詢；
舉辦關於英語教學及學習之講座；
書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；
關於美語教學之錄音帶、ＣＤ唱片、錄影帶及數位影音光碟（ＤＶＤ）之製作及發行；
電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行。」
而上訴人申請本件系爭商標廢止案，係指稱系爭商標所指定使用之「提供教育；
幼兒及兒童之美語教學；
親職教育之推廣、諮詢；
舉辦關於英語教學及學習之講座」之部分服務，有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情形（92年7月17日撤銷申請書參照）。
依上訴人於93年2月17日所提參加人於另案所提出參加人92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告及90年9月14日參加人於太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目等部分證據，期間介於系爭商標註冊日期之80年9月27日及上訴人申請廢止日之92年7月17日之間，而92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告之右上角有「芝蔴街美語暑期招生中」、左邊上下處各有「來芝蔴街，5450個單字統統學會」之字樣，堪認為系爭商標「芝蔴街」之使用；
而左下角另有一芝蔴街雙人偶圖形下方標示有「2001 Sesame Workshop（New York）."Sesame English " and the logo are trademarks of SesameWorkshop. All right reserved.」可知，該廣告應為參加人或其授權者所刊登，可採為本件參加人有使用系爭商標之證據。
另90年9月14日參加人於太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目，核該廣告所欲表現者，係聲明系爭商標「芝蔴街」係參加人之註冊商標，指定使用之服務項目為「提供教育、娛樂之服務；
幼兒及兒童之美語教學；
親職教育之推廣、諮詢；
舉辦關於英語教學及學習之講座；
書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；
關於美語教學之錄音帶、ＣＤ唱片、錄影帶及數位影音光碟（ＤＶＤ）之製作及發行；
電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行」，此種刊登廣告之態樣，符合商標法第6條所定義：「為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」之商標使用。
該等證據可證明系爭商標於上訴人所申請廢止之指定服務項目「提供教育；
幼兒及兒童之美語教學；
親職教育之推廣、諮詢；
舉辦關於英語教學及學習之講座」有使用之事實，並無上訴人所指有商標法第57條第1項第2款規定之適用。
上訴人雖主張92年6月10日之中國時報全版暑期招生廣告下段具體載明我國各地上百家實際招生之幼教業者之招生聯絡電話，是依商標法第2條及第6條規定，該廣告顯係我國各地幼教業者招生之使用，並非參加人或階梯股份有限公司「以行銷之目的，將商標用於『本身所提供教育服務』或其有關之物件或廣告，足以使相關消費者，認識其為表彰『自己提供教育服務』之商標」之使用。
而90年9月14日太平洋日報內頁廣告參加人自承前揭廣告係因其商標代理人建議，再經參加人同意，為因應辦理服務標章延展註冊時需提出證明文件之目的，始配合刊載，故該廣告之刊載行為確實非「以促銷其服務」為目的，與商標法第6條法定使用不符。
又依參加人卷存之有關人別身分資料，可知其屬外國非營利性法人機構，且其在本國並無經認許營業登記之證明，足認其不符「營業」及「自己營業」之要件及性質，前揭刊載證物之使用表現性質，顯然根本不符商標法第2條、第6條、第59條第3項規定之商標定義、商標使用規範及應符合商業交易習慣之限制等等。
依上開報章之報導已確有就系爭商標使用之事實，至於各地幼教業者使用系爭商標與參加人授權關係，並不以須經授權登記為必要，該幼教業者若未經授權使用，自影響參加人之商標權而加以追訴，該廣告之刊登幼教業者甚多，遍布各地，參加人自始即主張該等商標使用係經授權使用，衡情應屬可採。
上訴人空言該等廣告未經授權使用一節，不足採信。
上開於報紙媒體刊登之廣告，既屬經商標權人之授權使用，自符商標法第6條所指之商標使用。
又參加人於90年9月14日在太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目，係聲明系爭商標為參加人之註冊商標，並詳述指定使用之服務，該刊登廣告之態樣，已符合商標法第6條商標使用之規定，亦不因該廣告係因應辦理服務標章延展註冊時需提出證明文件，因而辦理刊載即認其非屬商標法第6條規定之商標使用。
參加人雖在美國登記為非營利性法人，但就其在我國已取得之商標權並非不得授權國內相關業者使用。
並不因參加人在我國未經取得認許營業之資格，未自行經營，即認其不能作其他授權之商標使用。
查本件所審究者係系爭商標有無使用之問題，至於有關參加人及其被授權使用人是否有違反教育法規及其是否為合法設立之教育機構，核屬相關主管機關查處問題，非為商標法所規範審究之範疇，併予敘明。
商標法所稱之通用名稱，乃指該名稱在同業間就同類商品或服務已有普遍使用之事實而言，系爭商標之中文「芝蔴街」並非國內習見或固有名詞。
上訴人所指附件6、7即於本件商標廢止註冊案審查階段93年2月17日補充理由書所提出附件6、7，其所列舉之57家美語補習班、幼稚園之名稱之特取部分，分別為「芝麻街」、「芝麻村」、「仁愛芝麻」、「芝麻」、「芝麻偕」、「芝麻皆」、「芝麻開門」、「芝麻園」、「小芝麻」、「模範芝麻」、「領先芝麻」、「大鳥芝麻街」、「芝麻階」
....等，與系爭商標之「芝蔴街」並非完全相同，部分特取名稱甚至與系爭商標之「芝蔴街」差異甚大，況且美語補習班與幼教事業其學員客層有別，性質亦非相等，尚難執此即謂系爭商標之「芝蔴街」已為幼教業界之通用名稱。
而就其中與系爭商標圖樣相近，且使用於同一或類似服務者，應屬該等業者之使用是否有侵害系爭商標權之問題，尚不得以此據以認定「芝蔴街」已為業界所通用，自無商標法第57條第1項第4款規定之適用。
從而本件被上訴人以上訴人主張系爭商標有商標法第57條第1項第2、4款部分申請不成立，主張修正前商標法第77條準用第25條第2項第2、3款部分駁回，依上說明，於法核無不合。
訴願決定予以維持，亦屬妥適，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：...2、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。
但被授權人有使用者，不在此限。
...4、商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者。」
為商標法第57條第1項第2款及第4款所明定。
又「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」，復為同法第6條所規定。
而所稱通用標章者，係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌；
所稱通用名稱或形狀，係指業者通常用以表示商品或服務之名稱或形狀而言，業經原判決定義甚詳，自無不合。
㈡原判決依據參加人所提使用證據，以該等證據可證明系爭商標於上訴人所申請廢止之指定服務項目「提供教育；
幼兒及兒童之美語教學；
親職教育之推廣、諮詢；
舉辦關於英語教學及學習之講座」3年內有使用之事實，並無上訴人所指有商標法第57條第1項第2款規定之適用；
且系爭商標之中文「芝蔴街」並非國內習見或固有為業界所通用標章、名稱或形狀，自無商標法第57條第1項第4款規定之適用之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
上訴人以：原判決明知參加人未能證明其在本國有實際營業促銷之事實，仍逕行認定90年9月14日太平洋刊登系爭商標圖樣之態樣符合商標法第6條商標使用之規定，原判決有適用法規不當；
又原判決對於上訴人提出本件系爭商標應符合幼兒及兒童教學業者通用名稱之證據何以不採，未於理由敘明，有判決不備理由之違法云云。
無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，自非可採。
㈢再按商標法第33條係關於商標授權之規定，其第2項規定：「前項授權，應向商標專責機關登記；
未經登記者，不得對抗第三人。
被授權人經商標權人同意，再授權他人使用者，亦同。
」係指商標授權應以商標專責機關登記為依據，始得對第三人主張商標授權之效力而言，其意旨在於商標授權係採對抗主義，並非採登記生效主義，是以商標權人與各被授權人之授權法律關係，並不以登記為必要，其是否具授權關係，仍應以商標權人與被授權人授權契約約定之條件，商標法第57條第1項第2款但書規定：「但被授權人有使用者，不在此限」，所謂被授權人即係指商標權人與被授權人授權契約約定者，與商標授權關於「未經登記者，不得對抗第三人」規定無涉。
又本法並未規範商標授權類型，就「WIPO關於商標授權聯合備忘錄」第1條第9款至第11款定義商標授權即有「專屬授權」「獨家授權」「非專屬授權」等類型，就授權範圍又有全部授權及一部授權之分，是以商標授權契約之內容，自應以契約當事人所訂之條款定之，自無解釋商標法第33條第2項後段或商標法第57條第1項第2款但書之規定為僅限於授權及再授權範圍，不及於「再再授權」可言。
上訴人上訴意旨略謂：依商標法第33條第2項規定僅限於授權及再授權範圍，不及於「再再授權」，階梯公司將系爭標章再授權予巧門公司，巧門公司再再授權其他加盟芝麻街兒童美語教學系統簽約學校、補習班或其他機構使用、刊載，各地幼教者於92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告，與商標法第57條第1項第2款但書規定不符，原判決有認事用法違背法令及適用法規不當之違法；
另本件系爭商標之被授權人應有商標法第33條第2項未經登記之商標規定適用，並排除商標法第57條第1項第2款但書適用之主張，原判決在無法律明文依據下，限縮商標法第33條第2項規定適用，將商標法第57條第1項第2款但書之被授權人排除適用，有適用法規不當云云。
為上訴人以其對法律上見解之歧異，對於原判決詳予論述不採之事由再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 侯 東 昇
法官 吳 慧 娟
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 6 月 19 日
書記官 張 雅 琴