最高行政法院行政-TPAA,98,判,702,20090625,1

最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第702號
上 訴 人 美商惠氏控股公司（Wyeth Holdings Corporation
）
代 表 人 布特 I 柏格（Bret I Parker）
訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 新萬仁化學製藥股份有限公司
代 表 人 甲○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年12月28日
臺北高等行政法院95年度訴字第1040號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣參加人於民國（下同）92年6月25日以「先沛孕補」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之各種中藥、西藥、臨床試驗用製劑、農業用藥劑、環境衛生用藥、營養補充品、藥用營養品、敷藥用材料等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。
嗣上訴人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，檢據註冊第28931號「新寶納多NEW PRENATAL」商標及其主張實際使用之「孕補」商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。
經被上訴人審查，以94年9月27日中台異字第G930584號商標異議審定書（下稱原處分）為「異議不成立」之處分，上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠查上訴人係世界著名之藥品、營養補充劑及維他命等產品之製造公司，多年來在臺灣係透過其在台投資之子公司臺灣惠氏股份有限公司（更名前為臺灣氰胺股份有限公司），在中華民國銷售其產製之優良產品數10年，早自57年即創用「NEW PRENATAL」商標並取得註冊為第28931號商標，該「NEW PRENATAL」產品即「新寶納多」，上訴人為在臺灣為推廣並促銷其「NEW PRENATAL」「新寶納多」系列產品，遂於87年3月起創用「孕補」商標並與「NEW PRENATAL」及「新寶納多」商標合併使用，旋向衛生署申請藥物廣告及申請藥品許可證更新包裝為「新寶納多」、「孕補錠」作為著名「新寶納多」及「NEW PRENATAL」之系列產品商標，標有「孕補錠」商標之產品經由上訴人之臺資公司透過印製各種廣告宣傳品促銷，同時在各大電視台、報章雜誌上亦刊載各式廣告，並在各大量販店、大型連鎖店如屈臣氏、統一等店及一般藥局如佳龍藥局、躍獅、上海聯合藥房等行銷，經由上訴人不斷宣傳促銷使其標有「NEW PRENATAL」及「新寶納多」「孕補錠」商標之產品，僅單筆銷售金額即有20餘萬元，及已在國內廣泛行銷標有「孕補錠」商標之孕婦用維他命。
不論就銷售、廣告之數量、市場分佈、銷售網路等因素以觀，在皆足以證明上訴人係以商標型態長期廣泛使用「孕補」商標，「孕補」商標早已成為一般消費者所熟悉之商標，再由上訴人產品外盒包裝更可清楚看出上訴人實際使用時係將「新寶納多」與「孕補錠」分成2行排列於產品中央，或並排且以相同大小字體出現在廣告或發票中，一般消費者極易區辨「孕補」為上訴人著名之商標要無疑問。
㈡從上訴人原呈參加人產品實際包裝外盒可清楚看出「先沛孕補」乃其英文商標「Centuple Prenatal」之中文商標，而該英文商標係分2行排列，且啟首字「先沛」及「Centuple」以較小字體呈現，若以被上訴人及訴願機關之推論，應認為參加人商品上所標示之商標為「孕補」及「PRENATAL」，並非「先沛」及「Centuple」，是參加人在實際使用上為「Centuple Prenatal」其商標之主要部分乃在「孕補」及「Prenatal」部分。
然查「PRENATAL」一字早於90年即由上訴人獲准為註冊第975839號及第959474號商標在案，顯見參加人抄襲上訴人「PRENATAL」商標之意圖至為明顯，而如上訴人前揭之「PRENATAL」產品即為「孕補」產品之英文商標，一般消費者在購買時客觀上看到上訴人及參加人之產品包裝時極易誤認參加人之「先沛孕補」是上訴人著名之「PRENATAL」「孕補」商標之系列商品，客觀上消費現況上有致混淆誤認之虞。
查參加人係國內頗具規模之製藥公司，專營各種中藥西藥營養補充品等之製造加工批發及零售業務，而上訴人為一外國大型藥廠且在國內為一般消費者所熟悉之製藥公司。
參加人系爭商標所使用之商品與上訴人商品完全相同，對同樣在國內製造販售維他命之上訴人，乃屬同業且銷售管道亦完全相同，極易熟知上訴人公司，尤其近年來國人保健觀念提升，參加人因同業及相同銷售管道，極易熟知上訴人著名之「孕補」商標，而竟以相同之中文指定使用相同商品申請註冊，顯有抄襲仿冒上訴人商標信譽之嫌，系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第14款之規定，至為明顯等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就上訴人93年5月26日對註冊第00000000號「先沛孕補」商標異議事件，作成註冊應予撤銷之處分。。
三、被上訴人則以：上訴人檢送之相關證據資料觀之，該等證據資料上所標示之商標或為「新寶納多」與字體較小之「孕補錠」併列成2行，或為「新寶納多孕補錠」，或為「新寶納多*」，搭配字體較小之「孕補錠」，或為「新寶納多」右方上附加已註冊的外文「R」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成2行等，此外，並無「孕補」之單獨使用資料。
是以依該等證據資料觀之，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應會認為據以異議商品上所標示之商標為「新寶納多孕補」或「新寶納多」，而非單純之「孕補」2字。
因此，本件系爭「先沛孕補」商標，與據以異議「新寶納多孕補」或「新寶納多」商標相較，其中系爭商標與據以異議「新寶納多孕補」商標雖皆有相同之「孕補」2字，惟查中文「孕補」究其字義有孕婦補品之意，係屬二造指定使用商品之相關暗示說明，暗示說明其產品具有補充孕婦營養之功能，為暗示性之商標，其識別性本即較弱。
則據以異議商標結合迥然不同之中文「新寶納多」，並將中文「新寶納多」置於最明顯之字首部分，其整體圖樣，與系爭商標「先沛孕補」相較，二者外觀上均有引人注意且迥然有別之字首部分「新寶納多」與「先沛」足資區辨，讀音亦明顯不同，予人之整體印象及寓目感受截然有別。
以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當不會有所混淆而誤認2商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。
揆諸前述說明，系爭商標之註冊，自無前揭各該法條規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依上訴人檢送之相關證據資料觀之，該等證據資料上所標示之商標或為「新寶納多」與字體較小之「孕補錠」併列成2行，或為「新寶納多孕補錠」橫列，或為「新寶納多*」，搭配字體較小之「孕補錠」，或為「新寶納多」右方上附加已註冊的外文「R」記號，並與字體較小之「孕補錠」併列成2行或橫列或上下並列等，並無「孕補」之單獨使用之資料，此有上揭資料附卷可參，復為兩造所不爭，自堪信為真正。
則依上訴人所提出之上揭證據資料可知，尚難認上訴人有提出單獨就「孕補」商標使用之情形。
茲以「錠」字乃指製成塊狀的金屬或藥物，是以依該等證據資料觀之，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應會認為據以異議商品上所標示之商標為「新寶納多孕補」或「新寶納多」，而非單純之「孕補」2字。
因此，本件系爭「先沛孕補」商標，與據以異議「新寶納多孕補」或「新寶納多」商標相較，其中系爭商標與據以異議「新寶納多孕補」商標雖皆有相同之「孕補」2字，惟查中文「孕補」究其字義有孕婦補品之意，係屬二造指定使用商品之相關說明，說明其產品具有補充孕婦營養之功能，其識別性本即較弱。
則據以異議商標結合迥然不同之中文「新寶納多」，並將中文「新寶納多」置於最明顯之字首部分，其整體圖樣，與系爭商標「先沛孕補」相較，二者外觀上均有引人注意且迥然有別之字首部分「新寶納多」與「先沛」足資區辨，讀音亦明顯不同，予人之整體印象及寓目感受截然有別。
以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。
且如上所述，依上訴人提出多項使用證據資料顯示，上訴人並未有單獨使用「孕補」2字為商標使用之證據資料，則依該等證據亦足以證明上訴人使用「孕補」之方式，顯無從使消費者認知其據以識別據以異議商品之來源為「孕補」，更遑論上訴人所使用「孕補」商標，已臻於相關消費者所普遍認知之程度，故上訴人主張據以異議「孕補」為著名商標云云，亦非可採。
揆諸前述說明，系爭商標之註冊，自無違反商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，而有不得註冊之情形。
至上訴人雖提出被上訴人就上訴人所提出「新寶納多孕補」商標註冊申請案之核駁理由先行通知書，認被上訴人就參加人註冊第0000000號「孕補」、第0000000號「先沛孕補」及上訴人註冊第000000000號「新寶納多孕補」是否近似之認定有前後矛盾之情形，固有該核駁理由先行通知書附卷可參，然就此部分，被上訴人尚未作成准駁處分，已據被上訴人述明在卷，因此難認被上訴人就此已有與本件互相矛盾之結論，況本件系爭商標與據以異議商標是否構成近似，應以上訴人所提出之證據資料，依上揭商標法之相關規定綜合予以審論之，因此，上訴人所提出上揭核駁理由通知書之見解，亦無從拘束本院，附此敘明。
從而，被上訴人以系爭商標與據以異議商標不構成近似，認系爭商標之註冊，無商標法第23條第1項第12款及第14款規定之適用，為異議不成立之處分，於法核無不合。
訴願決定予以維持，亦屬妥適，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者；
及相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊，商標法第23條第1項第12款及第14款分別定有明文。
其適用應以二商標相同或近似為前提要件。
又商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯；
又商標給予商品或服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度，此可參照被經濟部公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1及5.2.5。
因此商標近似指二商標予人之整體印象有其相近之處，經由其外觀、讀音、觀念等方面觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
復參以本法所稱之「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，商標法施行細則第16條復定有明文。
又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章所表彰之商品或服務會與著名商標產生聯想，進而有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體與著名商標發生混淆誤認之虞者而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定之；
以上均經原判決詳細闡釋在案，自無不合。
㈡再按商標乃為製造商或配銷商用以表彰其所製造或配銷之商品的標誌。
其目的在與他人所產銷之商品有所區別，以便在商場上發生公平競爭之效用。
亦即商標之形成，係因營業主體在商場中，為表彰其商品或服務來源，使用特定之識別標誌，以方便消費者認識辨別，作為重複選購相同商品或服務之依據。
故商標法第5條第2項規定「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」
，而同法第23條第1項第2款亦規定「商標係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」不得註冊，」此款載明商標為商品或服務之說明者，亦為不得註冊事由，係因說明性文字、圖形、記號、顏色、立體形狀等通常非為商標之使用態樣，且較難使一般消費者識別商品來源、出處，亦為識別性有無之問題。
而商標是否為說明性，其判斷標準為商標之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，依社會通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊。
再者，申請商標註冊或主張係商標（如未註冊之著名商標、第二層意義商標等）之文字、圖形等標識，常與其他商標合併使用，因該文字、圖形等標識予消費者寓目主要印象常會受合併使用之商標所吸引，而認該申請註冊或所主張者之文字、圖形等標識，僅為該合併使用商標指定使用商品說明或功能敘述，係一般廣告用語而已，消費者常不認該文字、圖形等標識係足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，是以主張其取得商標之識別性者，應提出更多的使用證據。
㈢原判決關於中文「孕補」究其字義有孕婦補品之意，係屬二造指定使用商品之相關暗示說明，暗示說明其產品具有補充孕婦營養之功能，其識別性本即較弱，據以異議商標結合迥然不同之中文「新寶納多」，並將中文「新寶納多」置於最明顯之字首部分，其整體圖樣，與系爭商標「先沛孕補」相較，二者外觀上均有引人注意且迥然有別之字首部分「新寶納多」與「先沛」足資區辨，讀音亦明顯不同，予人之整體印象及寓目感受截然有別。
以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標之事實，以及依上訴人提出多項使用證據資料顯示，上訴人並未有單獨使用「孕補」2字為商標使用之證據資料，則依該等證據亦足以證明上訴人使用「孕補」之方式，顯無從使消費者認知其據以識別據以異議商品之來源為「孕補」，更遑論上訴人所使用「孕補」商標，已臻於相關消費者所普遍認知之程度，故上訴人主張據以異議「孕補」為著名商標云云，亦非可採等事項，均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；
上訴人上訴意旨略謂：原判決對於為就系爭商標及據以異議「孕補」商標加以審究，逕以「新寶納多孕補錠」或「新寶納多」作為本案據以異議案，進而認定兩者非屬近似商標，顯未對上訴人聲明及所提供及防禦方法之要領作記載亦未表達有關法律意見，有判決理由不備之違法。
又原審法院以據以異議商標以較小字體置於「新寶納多」之下或之後揭示方式，據以認定「孕補」為弱勢部分，完全無視上訴人長期使用於消費者心中所佔據之份量與印象，原審顯有違背一般經驗法則及論理法則之違法云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
㈣另按對於衝突商標是否混淆誤認之虞之判斷，商標近似程度只是判斷致混淆誤認之虞因素之一，仍應與其他因素綜合判斷，始能正確判斷衝突商標是否致混淆誤認之虞，而個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同，實務常用之所謂商標「個案審查原則」，係指各別商標近似、商品類似案件因調查事實、適用法規之結果造成之差異而言。
商標專責機關於審查商標案件時業已參酌混淆誤認之虞各項因素加以論述，縱未說明當事人引述之前案與本案衝突商標之近似認定差異，亦與行政自我拘束原則及禁止差別待遇原則無違。
行政法院判決僅說明系爭個案之原審定處分違法與否，而未論述當事人所引述之前案，亦無判決不備理由或適用法規不當之違法可言。
上訴人以：原審未審酌上訴人在包裝盒上使用主要品牌「新寶納多」副品牌「孕膚」霜及「孕補」錠商品，其中「孕膚」商標業經獲准為註冊第937536、957339號商標，由此顯見「孕膚」與「孕補」為上訴人已經註冊或使用多個相同類型的商標為一系列產品，自應屬近似態樣商標，有原判決適用法規顯然不當之違背法令云云，係以另案審定結果作為自己有利之主張，並非可採。
㈤至於上訴人另以：另案對參加人「孕補」所提出之商標異議案經臺北高等行政法院95年度訴字第01059號判決亦確認本件據以異議之「孕補」商標為暗示性商標云云，惟查上開判決僅係臺北高等行政法院就該個案所為之判決，惟查，系爭商標與據以異議商標是否構成近似，是否致相關消費者混淆誤認之虞，應以上訴人於各該案件中所提出之證據資料，依上揭商標法之相關規定綜合予以審論之，上訴人所提出上開臺北高等行政法院判決之見解，無從拘束本院。
㈥從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 張 瓊 文
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
書記官 張 雅 琴