最高行政法院行政-TPAA,98,裁,583,20090305,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第583號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人國防部憲兵司令部間考績事件，對於中華民國97年11月12日臺北高等行政法院97年度訴字第1578號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人原係相對人所屬南投憲兵隊上尉特種情報調查官，因91至95年度考績均評列為甲等，經相對人列入該部96年少校職務候選，並於96年9月16日間調佔憲兵217營少校參謀主任職缺在案。

後因相對人所屬情報處保防安全組查得抗告人因恐嚇罪，經臺灣高雄地方法院95年5月9日95年度易字第200號刑事判決判處拘役30日，並宣告緩刑2年確定，相對人所屬憲兵203指揮部乃分別以96年12月25日德誠字第0960002432號令核定抗告人95年度考績更審為乙等；

97年1月9日憲將三人字第0970000109號令核定其96年度之考績為乙上。

嗣相對人以抗告人95年度考績經更審為乙等後，即不符少校職務候選資格，乃以97年1月3日國憲人定字第0970000073號令註銷抗告人候選該部96年少校職務資格，並以97年1月3日國憲人定字第0970000074號令，核定抗告人調離現職及註銷調佔少校參謀主任缺之人事命令。

抗告人不服，提起訴願，經訴願決定不受理，而提起本件行政訴訟。

請求判決撤銷訴願決定及前揭考績評定、註銷抗告人侯選少校職務資格及調佔少校參謀主任之人事命令。

二、本件原裁定以：經查抗告人不服相對人所屬憲兵203指揮部所為前揭95年度考績更審為乙等及96年度考績評列乙上之核定，核屬機關內部之管理措施，尚非對於軍人身分、財產權或其他重大權益之處分；

而相對人因抗告人95年度考績更審為乙等，已不符合少校職務候選資格及調佔少校參謀主任職缺，乃以前開令註銷抗告人候選該部96年少校職務資格，並核定抗告人調離現職及註銷調佔少校參謀主任之人事指揮、管理決定，亦未改變抗告人原有軍人身分關係而造成對其權益之侵害，或危及基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，抗告人均不得提起行政訴訟程序解決。

抗告人提起本件行政訴訟，難謂為合法等由，據以駁回抗告人之訴。

三、本院按：公務人員基於其身分所受處分，若足以改變其公務人員身分關係，或於公務人員權利有重大影響，或基於公務人員身分所產生公法上財產請求權遭受侵害，參諸司法院解釋，固得提起行政訴訟，然如僅為服務機關之管理措施或有關工作條件之處置，依公務人員保障法規定，僅得循申訴、再申訴程序為救濟，尚不得提起行政訴訟。

另司法院釋字第266號解釋係謂：「公務人員基於已確定之考績結果，依據法令規定為財產上之請求而遭拒絕者，影響人民之財產權」，得依法提起行政訴訟。

故服務機關之管理措施縱對該公務人員嗣後薪資及職等之晉升有所影響，惟此乃基於該管理措施間接發生之影響，核與此解釋所稱「基於已確定之考績結果」，依法令規定所得為財產上請求之意旨有間；

更與司法院釋字第323號解釋係針對各機關擬任公務人員之任用審查所為之解釋無涉；

自不得據該等解釋而謂得對該管理措施提起行政訴訟。

次按「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」司法院釋字第430號解釋在案，惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；

至於未改變軍人身分之記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行政爭訟。

本件相對人核定抗告人95年度考績更審為乙等；

以及核定96年度之考績為乙上，均屬考績評定，並未改變抗告人之身分，不直接影響服公職權利。

至因而所致之考績獎金之短少或追繳，乃係基於考績核定間接發生之影響，尚難因此遽認考績之核定為行政處分而得提起行政爭訟。

至相對人嗣後如對抗告人追繳95年度考績獎金，抗告人得否提起行政爭訟，係屬另案問題，不在本案審酌範圍。

次查抗告人尚未晉升為少校，僅取得候選96年少校職務資格，其調任佔少校參謀主任缺，在未晉升少校前其職等仍為上尉，相對人註銷抗告人候選該部96年少校職務資格，及核定抗告人調離現職並註銷調佔少校參謀主任缺之人事命令，亦未改變抗告人之軍人身分，不直接影響服公職權利，亦未降低抗告人之官等，與司法院釋字第323號解釋係針對各機關擬任公務人員之任用審查所為之解釋無涉；

故相對人此等措施係屬機關內部所發之職務命令，依上開說明，尚不得提起行政爭訟。

原裁定據以駁回抗告人之訴並無不合，抗告意旨以：相對人更審抗告人95年考績為乙等，並因此而撤銷抗告人少校候選人資格及調任少校主任參謀缺之職位，實質上已降低抗告人之官等，連同考績獎金亦將遭追繳，對於抗告人身分及公法上財產請求權造成重大不利影響，非屬單純人事行政範圍之事項，依司法院釋字第266號解釋之反面解釋，抗告人得提起行政爭訟，訴願決定及原裁定所持理由顯有適用法令錯誤之違誤等語，求為廢棄原裁定，依上開說明，其抗告難認有理由，應予駁回。

至抗告人另以相對人對抗告人95年及96年考績之核定違反法律不溯及既往原則，以及相對人適用該部「96年度自志願役軍官士官士兵考績作業規定貳、七（六）、2」亦有違誤等由，作為抗告理由。

經查本件既因非屬得提起行政爭訟之範疇，而認抗告人起訴不合法應予駁回，則抗告人主張實體上之事由與裁判結果無涉，自無審酌之必要，併此指明。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 彭 秀 玲